República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64275 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL1414-2016 Radicación n° 64275 Acta 4 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación presentada por WILMAR KENNY CETINA FERNÁNDEZ contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, dentro de la acción de tutela que aquél instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR - DISPENSARIO BATALLÓN BATALLA DE AYACUCHO, trámite al cual se vinculó al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR ESM 3028 BIAYA.

I.

ANTECEDENTES WILMAR KENNY CETINA FERNÁNDEZ instauró acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la SALUD, a la DIGNIDAD HUMANA y a la VIDA DIGNA. Indicó que como oficial retirado está afiliado al régimen de salud de las Fuerzas Militares; que con ocasión a «una pérdida súbita de [su] estado físico», acompañado de «dolor e hinchazón en la pierna izquierda» ocurrida a «inicios» de septiembre de 2015, se le recetó electrocardiograma y sesión de fisioterapias por constricción muscular; no obstante, los síntomas se repitieron el 23 del mismo mes y año, por lo que el día siguiente fue internado en el Hospital Santa Sofía de Manizales al diagnosticársele «troembolismo pulmonar», siendo dejado en sala de cuidados intensivos desde el 25 hasta el 28 de septiembre posterior, para practicársele una «trombolisis» (sic).

Afirmó que el 2 de octubre de 2015, salió del Hospital con las siguientes recomendaciones de Medicina Interna y Cardiología: «presentarme a controles de INR periódicamente cada semana aproximadamente y cita con medicina interna a los 15 días y cardiología a los 2 meses; además fui enviado a tratamiento con los siguientes medicamentos: Losartan, Atorvastatina, Hidroclorotiazida, Omeprazol», realizar ejercicio y evitar viajes largos, pues podrían generarse nuevos trombos, así como evitar golpes o heridas, dado que podría «desangrarse».

Expuso que los controles de INR se cumplieron hasta el 19 de noviembre de 2015, fecha a partir de la cual el Dispensario del Batallón Batalla de Ayacucho adujo que no era posible continuar con las órdenes de control por falta de presupuesto. Informó que la Dirección General de Sanidad le ordenó una gammagrafía, que aunque puede ser practicada en cualquier lugar del país, necesita preparación y de acompañante para su realización; sin embargo, el Dispensario del Batallón afirmó que al no contar con presupuesto, tramitaría el examen en Bogotá, y le aclaró que los gastos de traslado y estadía no eran de su resorte.

Destacó que el mismo Dispensario le entregó autorizaciones para atención del cardiólogo y 10 sesiones de rehabilitación pulmonar en el Hospital Santa Clara, entidad que no las practicó al aducir falta de convenio, y le explicó además, que debido a la complejidad de su enfermedad, debe permanecer controlado y vigilado por cardiología y medicina interna.

Con fundamento en lo expuesto, pidió que le sean autorizados de manera inmediata los exámenes de «gamagrafía (sic) ventilación y perfusión pulmonar, cita con el cardiólogo para examen de ecocardiograma, control con medicina interna, exámenes de INR y 10 sesiones de rehabilitación pulmonar»; solicitó que los exámenes le sean practicados en Manizales, pero si por motivos de fuerza mayor requiere ser trasladado a otra ciudad, se le reconozcan «los viáticos correspondientes», con traslados aéreos; también solicitó que las órdenes de exámenes y controles médicos que se emitan en el futuro, «sean asignadas con un espacio no superior a los 10 días»; por demás, reclamó los medicamentos, exámenes, tratamientos y en general, lo que requiera respecto a la enfermedad que padece.

De otra parte, solicitó como medida provisional la autorización y realización inmediata de los exámenes y citas requeridas. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 24 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior de Manizales admitió la acción y ofició a las autoridades accionadas y vinculadas a fin de que informaran si el promotor es beneficiario de los servicios de salud que presta la Dirección de Sanidad Militar, si ha solicitado la realización de los procedimientos médicos que reclama y si tiene contraindicación para largos viajes; así, dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. De otra parte, concedió la medida provisional y ordenó a la Dirección de Sanidad Militar, al Batallón Batalla de Ayacucho y al Establecimiento de Sanidad Militar ESM 3028 de Biaya que autoricen y garanticen los servicios médicos de «gamagrafía (sic) ventilación y perfusión, cita con el cardiólogo para examen de ecocardiograma, control con medicina interna, exámenes de INR y 10 sesiones de rehabilitación pulmonar».

El Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón Batalla de Ayacucho, informó que el actor está activo en calidad de cotizante en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y tiene asignado en sus instalaciones su lugar de atención; destacó que los exámenes ordenados fueron autorizados para ser realizados en el Hospital Santa Sofía de Manizales y que solo se encuentra pendiente la toma de la «gammagrafía ventilación y perfusión», procedimiento que no puede ser practicado en dicha ciudad, por lo cual dispuso su remisión a la Dirección de Sanidad del Ejército para tramitar cita en el Hospital Militar Central en Bogotá. El accionante adicionó la tutela, para lo cual allegó orden médica de «neumología y tromboendarterectomía pulmonar» para ser realizada en la Clínica Shaio de Bogotá. El 7 de diciembre de 2015, el Despacho de conocimiento dejó constancia de la comunicación telefónica con el actor, quien indicó que está pendiente por practicársele las órdenes relacionadas con «gammagrafía ventilación y perfusión, neumología y tromboendarterectomía pulmonar», frente a lo cual precisó, «sin que los últimos dos hayan sido reclamados previamente a la EPS accionada».

Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2015, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del promotor; en tal sentido, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3028 Biaya, que autoricen y garanticen el procedimiento de «gammagrafía ventilación y perfusión» prescrito por el médico tratante; negó los restantes procedimientos por constituir un hecho superado o por no haber sido reclamados por el accionante para su práctica.

Al efecto, consideró que frente a los servicios de ecocardiograma transtorácico, valoración por cardiología, exámenes de laboratorio TP –INR, 10 sesiones de rehabilitación cardiopulmonar y valoración por medicina interna, se configuró un hecho superado, en la medida que los mismos fueron practicados el 27 de noviembre y 1º de diciembre de 2015; situación que no se verificó, respecto de la «gammagrafía ventilación y perfusión», lo que motivó su amparo.

En relación con la valoración por neumología y tromboendarterectomía pulmonar, estimó que a pesar de ser ordenados por el médico tratante, no han sido solicitados ante la entidad accionada, por lo que, en rigor, «materialmente no puede negar los servicios que no le han sido reclamados». Frente a los gastos de transporte y alojamiento, el fallador indicó que no se encuentra acreditada la incapacidad económica del promotor para sufragarlos, siendo dicha situación un presupuesto esencial para su concesión. Así mismo, negó el tratamiento integral, pues no están probados los requisitos para su procedencia excepcional; es decir, que el actor «tenga una condición de especial protección constitucional, bien sea en razón a la edad (pues de acuerdo con la documental de fl. 8 ib, cuenta con 43 años de edad), o a su condición física, mental o socioeconómica, así como tampoco el padecimiento de una enfermedad ruinosa o catastrófica» y afirmó que, en tal sentido, no le es dable al juez constitucional disponer medicamentos y procedimientos que únicamente pueden ser prescritos a futuro por el médico tratante, máxime cuando en el presente caso se señaló con exactitud el tratamiento a seguir.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el promotor impugnó; para el efecto, sostuvo que no se puede considerar la existencia de un hecho superado, dado que la enfermedad que padece, requiere tratamiento continuo, pues es de alta complejidad y de controles semanales. Frente a la valoración neumológica y cirugía de tromboendarterectomía pulmonar, es evidente que existe orden del médico tratante adscrito a la EPS y se interpuso la acción de tutela ante la negativa de su realización, en tanto a la fecha no se han programado dichas valoraciones pese a entregar desde el pasado 7 de diciembre las órdenes del médico tratante al Dispensario.

Por demás, insistió en el tratamiento integral, debido a que su diagnóstico es considerado de alta complejidad y requiere de exámenes permanentes. CONSIDERACIONES En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de que toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49 C.P.), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por tanto, las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, para lo cual se debe tener en cuenta los recursos que percibe para su materialización. Descendiendo al sub judice, se advierte que los argumentos de inconformidad de la parte actora recurrente los hace consistir en que el a quo constitucional: (i) declaró la existencia de hecho superado, cuando la enfermedad que lo aqueja «TROMBOEMBÓLICA CRÓNICA, SEVERA DILATACIÓN VD CON HTP RESIDUAL» es de alta complejidad y requiere de controles semanales;

(ii) negó el amparo frente a la orden de valoración de neumología y tromboendarterectomía pulmonar, aun cuando es claro que requiere de tales procedimientos y no han sido practicados y, (iii) negó el tratamiento integral, pues aduce que requiere controles permanentes «con exámenes de laboratorio, ecocardiogramas, tac, gammagrafías, valoraciones con especialistas como cardiólogos, neumólogos, hematólogos, etc.».

Ahora bien, la Sala procederá a abordar cada uno de los temas sometidos a su consideración, previo lo cual, cumple señalar que se encuentra suficientemente acreditado que el actor, tiene 43 años de edad, se encuentra activo en calidad de cotizante en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y se le diagnosticó «TROMBOEMBÓLICA CRÓNICA, SEVERA DILATACIÓN VD CON HTP RESIDUAL».

Sea lo primero señalar, que en la decisión objeto de revisión con ocasión de la impugnación propuesta por el promotor, el Tribunal estimó la configuración de un hecho superado frente a los siguientes servicios de salud: ecocardiograma transtorácico, valoración por cardiología, exámenes de laboratorio TP –INR, 10 sesiones de rehabilitación cardiopulmonar y valoración por medicina interna, al encontrar acreditado, no solo con las pruebas arrimadas al plenario por la parte accionada, sino por manifestación expresa del actor, que los mismos habían sido prestados el 27 de noviembre y 1º de diciembre de 2015.

En ese orden, habrá la Sala de confirmar dicha decisión, pues es evidente que si los servicios ordenados por el médico tratante fueron suministrados al actor, no hay lugar a conceder su amparo, en la medida que frente a los mismos cesó la eventual vulneración de los derechos invocados. Ahora, en relación con la inconformidad del promotor, consistente en no haberse concedido la tutela para la valoración de neumología y tromboendarterectomía pulmonar, es preciso anotar que pese a obrar en el expediente la disposición de tales servicios por el médico tratante (fls. 46 a 50), también obra informe secretarial de 7 de diciembre de 2015, en el que se dejó constancia que en la comunicación telefónica que se sostuvo con el accionante, éste indicó que las aludidas valoraciones no habían sido «reclamadas previamente a la EPS accionada», hecho que con posterioridad tampoco se acreditó en el plenario, lo que en estricto sentido, impide el éxito de la tutela, pues es claro que dado el carácter residual y subsidiario de este mecanismo excepcional, es imperativo acudir inicialmente a la autoridad obligada para que esta, además de tener conocimiento, se pronuncie al respecto, hecho que, se insiste, no aparece demostrado dentro del sub lite.

Finalmente, referente a la insistencia de garantizar la atención integral negada por el fallador constitucional de primer grado, es pertinente resaltar que la misma se encuentra desarrollada en el art. 153 de la Constitución Política, de la siguiente manera: «El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia».

En tal sentido, advierte la Sala que el actor, afiliado al subsistema de seguridad social de las Fuerzas Militares, padece de «TROMBOEMBÓLICA CRÓNICA, SEVERA DILATACIÓN VD CON HTP RESIDUAL», bajo el siguiente diagnóstico: «EMBOLIA PULMONAR CON MENCIÓN DE CORAZÓN PULMONAR AGUDO, EMBOLIA Y TROMBOSIS DE VENA NO ESPECIFICADA y ENFERMEDAD PULMONAR DEL CORAZÓN NO ESPECIFICADA», observándose que desde la valoración realizada el 29 de septiembre de 2015, se precisó que el tratamiento debe mantenerse por lo menos durante «12 meses»; que el 2 de octubre siguiente, el médico tratante agregó que «debe permanecer con HBPM hasta que se logre rango terapéutico de anticoagulación» y dispuso diferentes controles para evaluar la evolución de la enfermedad, al efecto, señaló la práctica de los mismos entre 15 días 2 meses; de otra parte, se tiene que en la cita de 1° de diciembre de 2015, además de las valoraciones de neumología y tromboendarterectomía pulmonar ordenadas, se dispuso control de cardiología. En consecuencia, ante el grave estado de salud del accionante, no resulta razonable someterlo a procedimientos administrativos que eventualmente suspendan sus tratamientos médicos y que pueden redundar en una grave afectación de su salud y su integridad física.

Conforme con lo anterior, considera la Sala que la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social de Cetina Fernández, debe extenderse a aquellos procedimientos y medicamentos que directamente se deriven de la patología que lo aqueja y precisó que los mismos deberán fundarse en la valoración médica y la prescripción que de los mismos haga el médico tratante, puesto que es este el que evidencia el estado de salud del paciente bajo un criterio técnico que sugiere la necesidad de su realización. Así las cosas, se revocará el numeral sexto del fallo de tutela impugnado, en su lugar, se ordenará a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 3028 Biaya, que garanticen el tratamiento integral derivado de la enfermedad «TROMBOEMBÓLICA CRÓNICA, SEVERA DILATACIÓN VD CON HTP RESIDUAL» que padece Wilmar Kenni Cetina Fernández, y se confirmará en lo demás la sentencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto del fallo impugnado, en su lugar, ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 3028 Biaya, que garanticen el tratamiento integral derivado de la enfermedad «TROMBOEMBÓLICA CRÓNICA, SEVERA DILATACIÓN VD CON HTP RESIDUAL» que padece Wilmar Kenni Cetina Fernández, conforme a las precisiones que anteceden SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO