Radicación no 74909 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL14139-2017 Radicación no 74909 Acta nº 32 Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por JOSÉ DAVID ARIAS AGUILAR, contra la sentencia proferida por la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE FLORENCIA, el 7 de julio de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra el MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES – EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE SERVICIO No. 12 «FERNANDO SERRANO URIBE».

I.

ANTECEDENTES José David Arias Aguilar, reclamó la protección de sus derechos fundamentales «al trabajo, mínimo vital y al debido proceso», los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada. En lo que interesa al escrito de tutela, informó que desde hace aproximadamente 7 años, se desempeña como « soldado profesional orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 6 “PIJAOS”»; que el día 26 de marzo de 2016, en la vereda Los Mangos, del municipio de Puerto Rico-Caquetá,, en desarrollo de la operación « Marfil», se ordenó a las « 00:10 horas», reunir a todo el personal, no obstante, el «SLP Días Gaitán Jhon Jairo, informa que cerca de las 17:30 horas salió con el SLP Arias de la Base Patrulla Móvil con dirección a la vía que conduce al acueducto del casco urbano del Municipio […], con el objeto de reclamar una encomienda […], que lo acompañó hasta las 20:40 horas y se regresó, posteriormente el día 27 de marzo de 2016, siendo las 06:00 horas el C3 Morales encuentra el(sic) SLP Arias».

Refirió que en virtud de los anteriores acontecimientos, se dio apertura a una investigación disciplinaria, identificada con radicado No. « 004-2016», por considerarse que la conducta desplegada por el accionante, se adecua a la falta grave tipificada en el art. 59, numerales 11 y 16 de la ley 836 de 2003; que el 19 de abril de 2016, rindió versión libre y espontánea sobre los hechos narrados líneas arriba, posteriormente, el 29 de septiembre del mismo año, se le comunicó del auto de cierre de la etapa instructiva de la referida investigación, y el 12 de enero de 2017, se notificó de la citación de « pliego de cargos», encontrándose a la espera del respectivo fallo por parte del funcionario instructor.

Indicó que pese a que en la investigación disciplinaria se le ha respetado el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, el 1 de marzo del año que avanza, el « Sargento Segundo Rodríguez Cubillos Ronald, Suboficial de Recursos Humanos BRIM36», le notificó que a partir del 22 de febrero hogaño, quedaba retirado de la institución, con ocasión de la « Orden Administrativa de Personal (OAP) del Comando de Personal del Ejército Nacional No. 1041».

Consideró que la expedición de la orden administrativa de retiro se torna ilegal, por cuanto la misma atenta directamente en el proceso disciplinario adelantado en su contra, mediante investigación No. 004-2016, por cuanto a la fecha no se ha proferido decisión de fondo dentro de esta, motivo por el cual solicitó que se decrete la nulidad de aquella, y se ordene el reintegro del tutelante, toda vez que, « […] hasta la fecha no se ha decretado la culpabilidad […] respecto de los hechos ocurridos el 26 de marzo de 2016».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de junio de 2017, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, vincular al Comando de Personal del Ejército Nacional y al Comandante de la Brigada Móvil No. 27 de esa misma institución, y correr el traslado de rigor.

Dentro del término de traslado, el Comandante (E) de la Brigada Móvil No. 27 del Ejército Nacional, solicitó que se denegara el presente trámite constitucional, por cuanto el retiro por discrecionalidad de la fuerza, es una actuación totalmente independiente de la acción disciplinaria y penal, conforme lo establece el art. 13 del Decreto 1793 de 2000, y contra la cual proceden las acciones de ley en sede contenciosa administrativa, sin embargo el mencionado soldado, no las interpuso dentro de la oportunidad legal, pretendiendo ahora revivir términos a través de esta especialísima acción. Aunado a lo anterior, no se allegó prueba siquiera sumaria de que el accionante fuera una persona en estado de discapacidad o de debilidad manifiesta, por lo que, al contar con otros mecanismos para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, para obtener la nulidad del acto administrativo que lo retiró, debe acudir a un proceso judicial para que la legalidad del mismo sea discutido en el escenario propicio.

(f.°43-45). Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 7 de julio de 2017, denegó por improcedente el amparo de la protección constitucional invocada. Expuso el juez colegiado que, esa Corporación ha sido del criterio que la orden de reintegro o reincorporación al servicio, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una controversia que debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual se encuentra inmerso la posibilidad de solicitar medidas cautelares, las que pueden ser decretadas incluso, desde el auto admisorio de la demanda, y que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

Asociado lo expuesto a que, no se encontró acreditado el perjuicio irremediable que le causare la orden de retiro al accionante. III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 77 a 82, del cuaderno de tutela, alegando como fundamento de su inconformidad que, actualmente se encuentra desempleado y sin la posibilidad de sustentar económicamente sus gastos y los de su núcleo familiar, y que si bien puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a su juicio, ese no es el mecanismo idóneo para la cesación del perjuicio que se le está causando, toda vez que, aunque al momento de interponer la queja constitucional, igualmente radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento ante aquella, con la respectiva solicitud de medida provisional, fue inadmitida al no haberse agotado el requisito de procedibilidad, esto es, por no agotarse la etapa de conciliación ante la procuraduría. IV.

CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares. De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Al descender de los razonamientos precedentes, al caso bajo examen, de conformidad con los hechos expuestos, las pretensiones de la demanda de tutela y lo alegado por el recurrente en el escrito de impugnación, considera esta Corporación, que no le asiste razón al actor en cuanto a sus fundamentos, motivo por el cual el amparo no está llamado a prosperar, toda vez que, tal y como lo manifestó el juez a quo, lo peticionado no puede ser resuelto a través de esta vía, pues la acción de tutela no es procedente contra actos administrativos, a menos de que con ella se pretenda evitar un perjuicio irremediable y la tutela sea solicitada como mecanismo transitorio, tal y como lo consagran los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991.

En este orden, ha expuesto la Sala, que en casos como el presente, el accionante tiene la opción de iniciar las acciones judiciales pertinentes ante el juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que se revise la legalidad de la decisión administrativa que por este medio solicita revocar, para que el juez competente analice su legalidad y si así lo solicita, también estudie la posibilidad de suspender los efectos del mismo, entre tanto se produce decisión de fondo, pues estas prevén la posibilidad de solicitar medidas cautelares como medio expedito de protección. Lo anterior por cuanto, se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente.

Así las cosas, se itera que, siguiendo los presupuestos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo únicamente resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio judicial ordinario de defensa, este se aprecie ineficaz, consideración que, conforme a lo señalado, no se advierte en este caso, como tampoco está demostrado, siquiera en forma sumaria, que la situación del actor se enmarque en un perjuicio irremediable, que permita otorgar la protección en forma transitoria, y abra paso a la intervención constitucional.

Vale la pena recordar que esta Sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), condiciones que en manera alguna se cumplen en el presente caso, tal como se anotó. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO. - Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10