CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°95023 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL14128-2021 Radicación n.° 95023 Acta 39 Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de CARLOS ALONSO BERNAL contra la decisión proferida el 6 de agosto de 2021 por la Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela que promovió frente a la SALA CIVIL-FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA; trámite al que se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso divisorio con radicado 2017-00034, objeto de debate constitucional.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Del escrito inaugural y de las pruebas adosadas al expediente, se extraen que la señora Yasmín Yaneth Pulido Walteros, por intermedio de apoderado judicial, instauró en contra del aquí actor y otros, en calidad de titulares del derecho real de dominio del predio denominado El Consuelo, demanda divisoria para que, mediante venta en subasta del mencionado inmueble, se distribuyera su producto.

El mencionado proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja bajo el radicado 2017-00034. Que dicho despacho, mediante auto del 30 de marzo del año 2017, lo admitió y ordenó notificar, personalmente, a los demandados e inscribir el trámite en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria del terreno objeto de disputa.

En proveído del 15 de marzo de 2018, el despacho decretó «… la división en la modalidad de venta en pública subasta (ad valorem) del predio denominado “El Consuelo”», así como el reconocimiento, por concepto de mejoras reclamadas, a quien las solicitó. Luego de surtirse la diligencia de remate, el 4 de octubre de ese año, la autoridad judicial citada resolvió «…IMPARTIR APROBACIÓN a la diligencia de remate de (sic) efectuada el cinco (5) de septiembre de 2018, en la cual se le adjudicó al señor JORGE ALONSO BERNAL identificado con C. C. 4.28.6.373, el inmueble denominado FINCA EL CONSUELO…».

Además, decretó el levantamiento de medidas y la inscripción de esta decisión en la oficina de instrumentos públicos correspondiente. Que, cumplido el trámite de instancia, mediante sentencia del 16 de mayo de 2019, se ordenó «DISTRIBUIR EL PRODUCTO DEL REMATE entre los comuneros de la siguiente manera»: COMUNERO TOTAL JORGE ALONSO BERNAL $213.445.642,61 CARLOS ALONSO BERNAL $ 34.973.699,02 YASMÍN YANETH PULIDO WALTEROS $ 9.672.685,07 MARÍA DEL ROSARIO ALONSO $ 15.628.328,88 EFRÉN ALONSO BERNAL $ 15.628.328,88 RAFAEL ALONSO BERNAL $ 15.628.328,88 ALIRIO ALONSO BERNAL $ 15.628.328,88 MARÍA HERMINIA ALONSO BERNAL $ 15.628.328,88 FLOR MARÍA DEL CARMEN ALONSO $ 15.628.328,88 Inconformes con la distribución decidida, ambas partes, de la contienda divisoria, interpusieron recurso de apelación. El apoderado del aquí promotor sustentó el mecanismo vertical, principalmente, con argumentos de vicios de nulidad que, a su parecer, entorpecieron el curso regular del proceso.

El tribunal fustigado, el 12 de mayo de 2021, decidió «CONFIRMAR el fallo de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Tunja […]». Así las cosas, la parte actora censuró la determinación de la autoridad convocada, pues, en su sentir, dicho cuerpo colegiado incurrió en «VIA (sic) DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO» al negarse en decretar pruebas en segunda instancia y, porque, lo argüido en el proveído cuestionado «es contrario a la realidad procesal y a lo dispuesto en el ordenamiento procesal civil.

Lo primero porque la apelación del suscrito NO SE LIMITO (sic) A ARGUMENTAR LA NULIDAD DEL PROCESO y lo segundo por desconocer lo dispuesto por el art. 328 inc. 4 del CGP: “LAS NULIDADES PROCESALES DEBERAN (sic) ALEGARSE DURANTE LA AUDIENCIA”». Por lo descrito, acudió a este mecanismo excepcional con el fin de que se le tutelaran sus prerrogativas fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se deje sin valor ni efecto la sentencia del 12 de mayo de 2021 proferida por el tribunal encartado y, en tal sentido, ordenarle «pronunciarse de fondo sobre la nulidad propuesta».

Y, en subsidio, pidió conceder el amparo como «mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable, grave e inminente del Accionante al quedar privado ilegalmente del derecho constitucional de defensa en el proceso divisorio», cuestionado en el presente remedio constitucional. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por medio de auto del 28 de julio de 2021 la Sala de Casación Civil admitió la tutela y dispuso notificar a la autoridad accionada, a los vinculados y partes intervinientes en el proceso objeto de debate, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En el curso de la acción, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Tunja remitió el expediente objeto de pleito constitucional y relacionó los correos electrónicos y las direcciones físicas de los allí involucrados.

Por su lado, la vinculada Yasmín Yaneth Pulido manifestó, entre otras cosas, que « Ha sido costumbre reiterada del abogado tutelante, radicar acciones de tutela infundadas, basadas en argumentaciones subjetivas carentes de veracidad y soporte jurídico alguno, en más de una ocasión haciendo imputaciones injuriosas y deshonrosas en contra de funcionarios y abogados que no han hecho otra cosa, que ceñirse a los procedimientos legales» y, por ello, consideró que no era procedente este trámite de resguardo, máxime que «los Magistrados tutelados actuaron en derecho».

Surtido el trámite de rigor, el juez de tutela de primera instancia, mediante decisión del 6 de agosto de 2021, negó el amparo reclamado. Para ello, de entrada, advirtió que «la acción constitucional carece de vocación de prosperidad y, por tanto, el amparo impetrado habrá de ser denegado. En efecto, se considera que la resolución rebatida no alberga anomalía que imponga el apremiante resguardo, independientemente de que sea o no compartido (sic) » y, por tal razón, procedió con la evaluación de la misma.

Del análisis que realizó el aquo constitucional sobre la providencia fustigada, luego de que citó apartes de aquella, señaló: «la determinación cuestionada no resulta arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico. Lo anterior amén que aquella fue proferida después de haberse realizado una valoración razonable de las diligencias surtidas en el trámite del proceso divisorio, de la normatividad que gobierna el asunto y de un análisis jurisprudencial en torno al tema debatido».

Adujo que, respecto de las presuntas fallas en que incurrió el apoderado inicial del aquí convocante, al interior del sub lite, la Sala de Casación Civil precisó que «ha sido reiterada la posición de la Corte en punto a que las diferencias originadas en la estrategia de defensa desarrollada por los apoderados de las partes, no da lugar a la revocatoria de las decisiones judiciales por vía de tutela».

Y, en definitiva, concluyó que: Lo que se identifica es una disparidad de criterios entre lo considerado por la Sala accionada en el desarrollo del ejercicio normal de las facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por el solicitante. Por lo cual, el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, a modo de autoridad de instancia, arrogándose competencias que no le corresponden.

Máxime, cuando se observa que la decisión adoptada no muestra vulneración alguna de los derechos invocados, pues el Tribunal de instancia se ciñó a lo establecido por los cánones 320 y 411 del Código General del Proceso, a más de la jurisprudencia de esta Sala. III. IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la parte actora impugnó y, en tal sentido, manifestó que el fallo de primera instancia constitucional: […] NO SE PRONUNCIA SOBRE LOS TRES ASPECTOS CENTRALES EXPUESTOS EN EL LIBELO DE TUTELA, al igual que lo hizo la accionada, y se limita a citar in extenso el fallo impugnado desconociendo la manifiesta VIA (sic) DE HECHO PROCEDIMENTAL QUE LO SUSTENTA.

La argumentación del fallo atacado tergiversa la realidad procesal al sostener que el apelante en el proceso divisorio se limita a SOLICITAR LA NULIDAD DEL PROCESO, cuando DEBIÓ LIMITAR LA ALZADA A CUESTIONAR LA SENTENCIA DE DISTRIBUCION (sic) DEL REMATE, CUANDO ES EVIDENTE QUE SE INCURRIO (sic) EN IRREGULARIDADES PROCESALES DESDE LA ADMISION (sic) MISMA DE LA DEMANDA.

Acoge la teoría del ad quem de que “se apela la cuestión decidida o lo que está pendiente de decisión o lo que se omite en la misma”, reduciendo la cuestión a “la distribución del producto del remate entre los condueños”, sin reparar en la indebida acumulación de pretensiones PROBADA en el proceso, legitimando una via (sic) procesal inexistente, COMO “LA DIVISION MATERIAL MEDIANTE LA VENTA DE LA COSA COMUN (sic)”, aceptando sin reparo la ADULTERACION (sic) DEL EXPEDIENTE que hiciera el ad quo del proceso divisorio, atribuyendo un allanamiento de los demandados a la pretensión de venta de la cosa común QUE NUNCA EXISTIO (sic).

Pasa por alto la denegación sin fundamento de las pruebas en segunda instancia, a pesar de la confesión del Juez de primera instancia de haber cohonestado la indebida acumulación de pretensiones de la Demandante. ERIGE EL “PRINCIPIO DE PRECLUSION (sic)” COMO COSA JUZGADA DE DECISIONES ANTERIORES A LA SENTENCIA, MANIFIESTAMENTE CONTRARIAS AL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL, denegando asi (sic) la aplicación del art. 132 del CGP que instituye el deber del juez de ejercer EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL PROCESO, y que tratándose de hechos nuevos se pueden alegar en las etapas siguientes.

Y HABIENDOSE (sic) PROPUESTO OPORTUNAMENTE POR EL SUSCRITO EN LA ETAPA PROCESAL CORRESPONDIENTE, FUERON DENEGADAS SIN FUNDAMENTO LEGAL POR EL AD QUO, EN UNA AUTENTICA (sic) SUCESION (sic) DE VIAS (sic) DE HECHO. LA DECISION (sic) ATACADA DESCONOCE LAS MANIFIESTAS VIAS (sic) DE HECHO EN QUE INCURRE EL TRIBUNAL ACCIONADO AL CONCLUIR: “De lo transcrito se sigue que la determinación cuestionada no resulta arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico.

Lo anterior amén que aquella fue proferida después de haberse realizado una valoración razonable de las diligencias surtidas en el trámite del proceso divisorio, de la normatividad que gobierna el asunto y de un análisis jurisprudencial en torno al tema debatido.” IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, esta Sala de la Corte ha sido del criterio que no procede la tutela contra providencias judiciales, atendiendo los principios de la cosa juzgada, independencia y autonomía de los jueces y, entre otras razones fundamentales, por ausencia de base normativa, pero esta carencia ha sido suplida por la jurisprudencia e impone morigerar aquella postura cuando en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente derechos constitucionales.

En ese orden de ideas, resulta desacertado fundamentar la solicitud de amparo en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron los jueces designados por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. En el caso sub examine, la parte accionante pretende que se deje sin valor ni efecto la sentencia del 12 de mayo de 2021 proferida por el tribunal encartado y, en tal sentido, ordenar al ad quem «pronunciarse de fondo sobre la nulidad propuesta».

Dado que se cumplen los requisitos de procedibilidad de esta acción, la Sala estudiará de fondo la decisión del juez de segundo grado que definió el asunto aquí cuestionado. Sobre el particular, de entrada, se advierte que el ad quem expuso motivadamente las razones por las cuales consideró que había lugar a confirmar la decisión del a quo frente a la distribución correcta para el producto del remate del inmueble objeto del proceso divisorio y aquí cuestionado; pues, precisó, de forma fundada, que no había otro camino que acoger la tesis del juzgador de primera instancia en la forma y procedimiento en que distribuyó los porcentajes.

En los términos anteriores, y en relación con la queja del aquí promotor respecto de los «posibles vicios de nulidad que afectaron el trámite normal del proceso», el fallador de segunda instancia discurrió: […] que resulta evidente, entonces, que el apoderado recurrente desnaturalizó el ejercicio de la alzada en esta sede y pretende que se realice un examen minucioso de etapas que se encuentran surtidas, dentro de las cuales se tomaron veredictos judiciales que a esta altura se hallan debidamente ejecutoriados.

Incluso dentro del trámite de primera instancia ya se le decidieron peticiones análogas las que quedaron en firme. Además, señaló que, sobre ese preciso asunto, «se instauró una acción de tutela en contra del juez a quo, en la que se ventilaron argumentos que difieren del presente tema a decidir, que es la distribución del producto del remate entre los comuneros, por cuanto en sede constitucional se discutió lo relativo a la admisión de la demanda y el trámite surtido antes de la emisión del fallo apelado, tutela que se falló, naturalmente, antes de la sentencia que nos ocupa».

Protección de garantías superiores que se negó en esa sede y que, posteriormente, la Homóloga Civil confirmó. Pese a lo anterior, destacó que: […] en el caso específico del recurso izado por el […] apoderado, […] con el mismo no embiste la decisión en el único punto que podía ser atacada, esto es, en lo relativo a la distribución del producto del remate entre los condueños, que de conformidad con lo previsto en el inc. 6 del artículo 411 del CGP, a la postre es lo único que el juez podía decidir.

Un recurso de apelación se yergue contra lo que el juez decida, más no contra lo que calla. Se apela la cuestión decidida, según se lee en el art. 320, más no se apela la cuestión no decidida, o lo que está pendiente de decisión o lo que se omite en la misma. Bajo esa línea, y en relación con lo argüido en el remedio vertical, el tribunal atacado señaló: […] que en el decurso procesal se emitieron varias decisiones y se surtieron diferentes etapas, que en virtud del principio de preclusión ya fenecieron y por ende el proceso siguió su curso, sin que so pretexto de proponer y decidir una apelación, interpuesta contra una sentencia que solamente puede referirse a un específico punto (distribución del producto del remate), se puedan retrotraer o revivir esos trámites y volver a ventilarse lo que ya se ventiló. Y, como resultado de lo antedicho, asentó que: […] el proceso divisorio [es] uno de los denominados “declarativos especiales”, tienen unas reglas propias, autónomas y en aplicación de las mismas, se emitió el auto admisorio de la demanda fechado 30 de marzo del 2017 […], en donde inicia la actuación de los demandados, sin que fuera objeto de reproche en la oportunidad procesal otorgada por el Despacho de primera instancia, es decir, se trata de una actuación ejecutoriada que no acepta reparo alguno a esta altura.

Acto seguido, también exteriorizó que igual «suerte corre el auto del 15 de marzo del 2018 […], mediante el cual se dispuso la continuidad del trámite divisorio en la modalidad de venta en pública subasta ad valorem y se reconoció por concepto de mejoras la suma de $156.166.000, sin que fuere objeto de censura por los demandados». Determinación que era susceptible de apelación según el inciso final del art. 409.

Conjuntamente, precisó que frente a la inutilidad del recurso: […] se da por sentado que la providencia estuvo conforme a los intereses patrimoniales de las partes, quedando ejecutoriada, sin que ahora pueda venir el censor a enfilar unos argumentos totalmente fuera del contexto o contenido de la sentencia que apela, esto es, sin que la sentencia confutada se haya referido a esos temas y en estricto derecho procesal no tenía por qué referirse a lo que se plantea en el recurso, porque la norma es clara acerca de qué es lo que el juez debe decidir en la sentencia, luego de atravesar por todo el iter del proceso.

Si no fuera de ese modo, el trámite se convertiría en una cadena interminable de actuaciones. Luego de las razones precitadas, la autoridad de segundo grado accionada se refirió sobre el argumento impetrado en la alzada referente a que «el anterior abogado de sus mandantes» hizo un ejercicio inadecuado de su gestión profesional; oportunidad en la que el cuerpo colegiado cuestionado argumentó que «ello no es un cargo o reparo que pueda hacérsele a la sentencia apelada, ni al juez que tramitó el juicio.

Incluso la Corte Suprema le precisó al señor CARLOS ALONSO BERNAL en la sentencia de tutela que confirmó la emitida en su oportunidad por esta Sala, lo relativo a las consecuencias en la escogencia del apoderado». Con esto quiso decir, y en concordancia con los artículos 320 y 411 del CGP, que: Cuando hay división ad valorem, es la ley procesal la que le dice al juez sobre qué aspecto debe emitir el fallo en un proceso divisorio, el cual es un proceso declarativo especial, y al no haber decisión judicial de primer grado en los puntos a los que se refiere el recurrente, no puede haber un pronunciamiento en segunda instancia respecto de una apelación formulada contra una no decisión. NO hay apelación de una no decisión judicial; no es apelable lo que no ha sido objeto de pronunciamiento en primera instancia y no lo fue respecto de los asuntos de los que se duele el apelante.

Si no hubo decisión respecto de esos específicos tópicos, mal puede desatarse un recurso vertical formulado contra lo que el juez no se pronunció. Así las cosas, concluyó que la determinación fusilada «únicamente tuvo y tiene por objeto la distribución entre los comuneros del producto recaudado con la venta pública que fue lo que sentenció el juez; y aquellos aspectos que graviten por fuera del ejercicio aritmético de distribución, son meros reparos sin vocación de prosperidad por no atacar el fin específico de la decisión del 16 de mayo de 2019.

Lo que en la sentencia no se dijo, no es susceptible del remedio vertical». Frente a lo anterior, esta Sala advierte que la providencia que se pretende atacar por esta vía no es arbitraria o caprichosa, ni está desprovista de sustento jurídico. Por el contrario, se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida al escrutinio del fallador accionado, pues, se itera, estuvo fundada en las pruebas obrantes en el plenario y las regulaciones normativas relacionadas con el tema debatido en el caso de marras, sin observarse una actuación irregular o una determinación anómala, lo que le impide al juez de tutela interferirla, pues de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. Lo que encuentra este órgano de cierre no es más que el planteamiento, por parte del extremo quejoso, de la diferencia de criterio acerca de la forma en la que el tribunal accionado valoró el material probatorio y decidió confirmar la decisión del juez de primer grado referente a la distribución correcta para el producto del remate del inmueble sometido al pleito divisorio.

Por consiguiente, es relevante recordar que no es posible que en el escenario constitucional se imponga al juez de conocimiento adoptar uno u otro criterio, o peor aún, fallar de una determinada forma, que es a lo que indebidamente se aspira con esta petición de amparo. En suma, lo resuelto por el juzgador está lejos de configurar una violación constitucional, dado que es producto de una interpretación jurídica sensata, que está edificada en el criterio del funcionario competente, sin que el mero desacuerdo de la parte promotora tenga la virtualidad de desquiciar esa manifestación judicial, como inveteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala (CSJ STL911-2017).

Finalmente, aun cuando el apoderado judicial de la parte accionante alega un perjuicio irremediable, lo cierto es que este mecanismo excepcional y subsidiario no puede abrirse paso, máxime cuando la Sala no observa la ocurrencia del mismo que permita la intervención del juez constitucional; entendiéndose este como aquel daño que, en el ámbito material o moral, padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Además, debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, lo que, al tenor de lo expuesto, es patente que en este caso no se configura. Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado, por las razones esgrimidas anteriormente.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SCLAJPT-12 V.00 16 SCLAJPT-12 V.00