CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL1407-2015 Radicación n.° 60033 Acta 3 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el FONDO DE ADAPTACIÓN y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA –COMFANDI-, contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA el 27 de noviembre de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró NELSON ARCILA MEZA en contra de las entidades recurrentes, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, el MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS, el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, y el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA –FONVIVIENDA-, trámite al cual se vinculó a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a través del CÓMITE DEPARTAMENTAL.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó el amparo constitucional de su derecho fundamental a la vivienda digna, al trabajo, a escoger profesión u oficio, a la integridad personal, a la educación y a un ambiente sano, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Manifestó que tiene 48 años de edad; que reside junto con su familia en la finca Rinconcito Argentino, Vereda la Argentina del Municipio de Dosquebradas Risaralda.

Sostuvo que el predio donde habita es una zona de alto riesgo no mitigable, que se vio afectada notablemente por el fenómeno de la Niña del año 2011. Que la afectación se dio en un 95%, a causa de varios deslizamientos hacía la margen derecha de la quebrada Santa Rita y tuvo que ser intervenido por obras biomecánicas por la Carder. Afirmó que tanto la OMPADE como la CARDER, en visitas técnicas realizadas al citado predio en los años 2006 y 2011, determinaron que el inmueble presenta una situación de alto riesgo no mitigable, motivo por el cual debía ser evacuado por presentar riesgo para sus moradores.

Indicó que debido a lo anterior, solicitó ante el Fondo de Adaptación subsidio de vivienda para su reubicación, teniendo en cuenta su arraigo a las actividades agrícolas y pecuarias, pues cursó estudios en el SENA de técnico y tecnólogo en Producción Ganadera, Mayordomo de Empresas Ganaderas, Nutrición de Animales de Granja y en la UNAD adelantó el programa de Zootecnia.

Que además, deriva su sustento y el de su familia de la cría y ceba de porcinos, de la ganadería, pollos de engorde y gallinas ponedoras. Adujo que elevó derecho de petición a COMFANDI informándole que necesita terrenos donde realizar sus actividades agropecuarias, pero no ha obtenido una solución satisfactoria a sus necesidades y se encuentra atravesando junto con su familia una situación económica compleja.

Señaló que la Alcaldía de Dosquebradas no le ha prestado ningún tipo de acompañamiento frente a su problemática, razón por la cual interpone esta acción de tutela como mecanismo excepcional y transitorio para la protección de sus derechos fundamentales. Por tanto, solicitó que se protejan los derechos fundamentales invocados. Que en consecuencia, se ordene a quien corresponda la reubicación inmediata de su grupo familiar y la adjudicación de una unidad de vivienda rural, que les permita desarrollar las actividades agropecuarias para su sustento y supervivencia. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante auto del 12 de noviembre de 2014, admitió la presente acción de tutela y dispuso correr traslado de la misma a las autoridades accionadas. Dentro del término, el municipio de Dosquebradas, señaló, en síntesis, que la acción de tutela era improcedente para acceder a la reubicación solicitada por el actor, pues considera que tiene otros mecanismos que no ha agotado, como los dispuestos en los Decretos 2480 de 2005 y 4587 de 2008, es decir, no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

Expuso, que además se encuentra en el proceso de la consecución de recursos para implementar los planes de vivienda para reubicación, lo cual requiere de complejas determinaciones que afectan el plan de ordenamiento territorial, el presupuesto general del municipio y el plan de desarrollo. Que tan pronto se inicien dichos planes de vivienda, al accionante como miembro de la población vulnerable, se le reconocerá el derecho que tiene a ser reubicado.

Aseveró que el derecho a una vivienda digna requiere del cumplimiento previo de condiciones jurídico-materiales que lo concreten, además el proceso de adjudicación debe garantizar la igualdad de oportunidades, así como el cumplimiento del proceso de selección y de priorización de acuerdo con las condiciones socioeconómicas de los aspirantes, etapas que no pueden pretermitirse para beneficiar a una sola persona o para alterar los listados de potenciales beneficiarios que han surtido todo el proceso para acceder a la reubicación. Adujo que aunque el sector donde reside el señor Arcila Meza, está catalogado como zona de riesgo, el peligro no es inminente, por lo que los programas de reubicación adelantados por el ente territorial, permitirán la solución satisfactoria dentro de plazos razonables.

Finalmente, advirtió la falta de inmediatez como requisito de procedibilidad y de ocurrencia de un perjuicio irremediable, ambos estrechamente relacionados al hecho de que hace más de tres (3) años que se presentó la situación que considera el accionante como violatoria de sus derechos fundamentales. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que es el Fondo Nacional de Vivienda el encargado de coordinar, otorgar, asignar y rechazar los subsidios de vivienda de interés social; que verificado el sistema de información del subsidio familiar de vivienda, no se encontró postulación del señor Nelson Arcila Meza, por lo que cuestiona que se haya acudido a la acción de tutela cuando ni siquiera se encuentra superado el trámite previsto el Decreto 2190 de 2009.

El Fondo Adaptación indica que conforme a lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 5 del D. 4702 de 2010, en lo que se refiere a los programas de vivienda está sujeto únicamente a las viviendas que se encuentran reportadas con destrucción total dentro del Registro Único de Damnificados –REUNIDOS- que el Dane realizó y que administra la Unidad Nacional de Desastres.

Indicó que en el caso concreto, el registro del señor Nelson Arcila Meza da cuenta de su condición de padre cabeza de hogar, con una pérdida total de la vivienda en el sector rural del municipio de Dosquebradas, por cuenta de un deslizamiento. Situación por la que Comfandi como operador zonal realizó el proceso de verificación de cumplimiento de requisitos para que el accionante fuera beneficiario del «Programa Nacional de reubicación y reconstrucción de viviendas para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zona de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del Fenómeno de la Niña “2010-2011”» y emitió concepto de hogar elegible.

Afirmó que el operador zonal suscribió un convenio con la Federación Nacional de Cafeteros, a través de su Comité Departamental, con el fin de procurar una solución de vivienda al actor y que en la actualidad se encuentran en el proceso de diseño de la vivienda y adquisición de predios para ejecución de las mismas. Que además, Comfandi informó que con ocasión a una solicitud elevada por el accionante, le fue comunicada su inclusión para atender su petición dentro de los proyectos "Milenium" en Dosquebradas y "Kasoku" en Santa Rosa de Cabal, los cuales, a pesar de tener cupos completos, existe la posibilidad de que se realice una segunda etapa.

Por último, mencionó que la petición del accionante de que la reubicación se acompañe con la adjudicación de una unidad de vivienda rural no es posible, pues conforme al Manual Operativo que es de obligatorio cumplimiento la intervención del Fondo para atender el citado programa de reubicación, tiene como propósito proveer soluciones de vivienda, mediante intervención por reubicación a través de oferta existente o generada y reconstrucción de vivienda en sitio, de suerte que lo solicitado resulta improcedente, en tanto no es el alcance de la intervención, situación que ya se le había aclarado al señor Arcila Meza.

El Fondo Nacional de Vivienda informó que revisado el número de identificación del señor Nelson Arcila Meza en el Sistema de Información del Subsidio de Vivienda Familiar del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se pudo establecer que el hogar del accionante no figura dentro de ninguna de las convocatorias realizadas por Fonvivienda, por tanto se opone a la prosperidad de la acción, toda vez que esa entidad no ha vulnerado derecho alguno. El Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda mencionó que celebró un convenio con Comfandi, cuyo objeto es la construcción de vivienda nueva o por reubicación y/o reconstrucción, pero para su realización es necesario suscribir unos contratos accesorios y para ello resulta indispensable que primero el operador zonal adelante las gestiones pertinentes ante el Fondo de Adaptación con el fin de obtener los recursos.

Que el accionante se encuentra declarado elegible para intervención de reubicación, pero no se ha firmado ningún contrato accesorio con Comfandi. Finalmente, Comfandi señaló que suscribió contrato con el Fondo de Adaptación para actuar como operador zonal del «Programa Nacional de Reubicación y Reconstrucción de Viviendas para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable, afectados por los eventos derivados del Fenómeno de la Niña»; que el Fondo de Adaptación, a través del Manual Operativo del contrato, definió los lineamientos sobre los requerimientos técnicos y profesionales que se deberán tener en cuenta para la realización de estas actividades, manual que es de obligatorio cumplimiento.

Que como operador zonal deberá proveer soluciones de vivienda de interés social, cuyo valor no puede exceder de 70 smlm, a la luz de la L. 1537 de 2012, a los hogares que sean declarados elegibles por cumplir las exigencias del Fondo de Adaptación. Hace un recuento del procedimiento a seguir, de acuerdo a la normatividad para la asignación de soluciones de vivienda.

Añadió que respecto al caso particular, el señor Nelson Arcila Meza se encuentra en el Registro Único de Damnificados; que el operador zonal le dio respuesta a dos solicitudes presentadas por el accionante, la primera en agosto de 2013, donde se accedió a trasladar la reubicación a la ciudad de Pereira y la segunda en diciembre del mismo año, en la que se puso a consideración del accionante dos proyectos habitacionales «Milenium Parque Residencial» en el municipio de Dosquebradas y «Kasoku» en el municipio de Dosquebradas; ofrecimiento respecto del cual el tutelante no ha dado respuesta.

Que adicional a las ofertas referidas, se le hizo con anterioridad una proposición de vivienda en el proyecto de vivienda Vip «Puerto Nuevo» en el Municipio de Dosquebradas, la cual no fue aceptada, en razón a que el petente debía hacer entrega del predio afectado al municipio, de conformidad con lo estipulado en el manual operativo y él no estaba dispuesto a ello.

Mediante sentencia de tutela del 27 de noviembre de 2014, el juez constitucional de primera instancia accedió al amparo invocado, para lo cual tuteló el derecho a la vivienda digna del accionante y ordenó a la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca que dentro de los proyectos habitacionales que se tengan previstos para el sector rural en los municipios de Pereira y/o Dosquebradas, se tenga en cuenta las mismas condiciones que actualmente tiene respecto del sector urbano el señor Nelson Arcila Gómez, para asignarle solución definitiva de vivienda.

Así mismo, deberá esta entidad, hacer el acompañamiento que el accionante requiere para superar la condición que lo ha puesto en estado de vulnerabilidad. De otra parte, instó al señor Nelson Arcila Meza a cumplir lo establecido en el numeral 6.3.1 del Manual Operativo – Operadores Zonales de Vivienda, so pena de perder el beneficio asignado.

Para ello consideró, en síntesis, que a pesar de haber sido el núcleo familiar del accionante elegido para su reubicación, ésta le ha sido ofrecida en proyectos habitacionales asentados en el área urbana, sin tener en cuenta que su hogar se encontraba ubicado en el sector rural cuando fue afectado por el fenómeno de « La Níña» y que su sustento diario deviene de la actividad agropecuaria, que aún en la actualidad desarrolla en el fundo denominado «Rinconcito Argentino», ubicado en la vereda La Argentina del Municipio de Dosquebradas.

Que lo cierto es que el accionante ha acreditado con suficiencia la necesidad de permanecer en el sector rural. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Comfandi la impugnó, para lo cual reiteró las razones expuestas en la contestación de la tutela y explicó que para la reubicación de una vivienda en el área rural, debe tenerse en cuenta el área de las unidades agrícolas familiares (UAF) existente en cada municipio que varía de acuerdo al POT, toda vez que es el área mínima que puede desenglobarse de un predio de mayor extensión; que para el municipio de Dosquebradas una UAF está establecida en 10 hectáreas y para el municipio de Pereira en 7 hectáreas, además deben hacer estudios necesarios para cerciorarse que no se encuentra en zona de alto riesgo.

Que todo lo anterior, incluida la construcción de la vivienda, no debe pasar de 70 salarios mínimos legales, que equivale en este momento a la suma de cuarenta y tres millones ciento veinte mil pesos (43.120.000), valor que considera no alcanzaría a cubrir estos ítems en el área rural, lote construcción, servicios públicos, acceso a la vía, entre otros, y que por tanto al superar lo ordenado en el manual operativo, Comfandi no puede en ningún momento asumir estos costos, por cuanto es el operador zonal del Fondo de Adaptación, pero no tiene ninguna injerencia o disposición del gasto, el que debe en todo caso ser previamente autorizado por la Interventoría Contractual, requisito sine qua non para el desembolso de los dineros, que están o son manejados a través de una fiducia y que corresponden al Ministerio de Hacienda.

Por su parte, el Fondo de Adaptación también impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual adujo que según el informe del sector vivienda, el accionante tiene la condición de elegible dentro del programa nacional de vivienda que adelanta el Fondo de Adaptación, y en tal virtud está siendo atendido por el Operador Zonal que se contrató para el Departamento de Risaralda, esto es Comfandi.

Que bajo este entendido no existe violación al derecho a la vivienda que fue tutelado con la sentencia que ahora se impugna, pues lo que reclama el accionante no es posible hasta tanto no se agote el procedimiento establecido para ello en el manual operativo de los contratos de operadores zonales de vivienda, pues no se trata de un proceso discrecional sino reglado y deben agotarse los requisitos previstos para acceder al beneficio, que no pueden ser omitidos, so pena de afectar el principio de legalidad y la correcta distribución del gasto público.

Que de acuerdo al precedente judicial aplicable al caso no puede accederse al trato diferenciado que reclama el accionante, pues se vulneraría el derecho a la igualdad de todos los damnificados. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso en estudio, desde ya advierte esta Sala que se debe revocar la decisión impugnada, en cuanto dispuso conceder el amparo deprecado por la parte actora, pues contrario a lo concluido por el a quo, no es posible acceder a las aspiraciones del petente, por cuanto impartir una orden de tal índole desbordaría la órbita de acción del juez de tutela, a quien no le es dable declarar la titularidad de derechos de rango legal, en cabeza de los administrados, además de afectar la legalidad del gasto público, ya que las pretensiones aquí planteadas, ciertamente comprometen la asignación de recursos presupuestales, sin que sea viable que los jueces constitucionales puedan disponer de tales recursos, puesto que se trata de un asunto reservado por la Carta Política a las otras ramas del poder público.

Así las cosas, es preciso señalar que la asignación de beneficios, tales como el reclamado por el accionante, se encuentra sometida a unos requisitos, condiciones y procedimientos reglados que no pueden ser desconocidos por el juez constitucional; por lo mismo, la petición de amparo resulta en este aspecto improcedente, pues no es posible en sede de tutela omitir o introducir condiciones diferentes para acceder al bien reclamado, so pena de invadir la competencia legal de las autoridades establecidas para tales efectos.

En consecuencia, no es posible acoger la pretensión del tutelante para acceder a una vivienda rural y no en otra clase de sectores, o a un subsidio con el fin de mitigar las difíciles condiciones que según él viene atravesando, pues se debe previamente cumplir con los trámites y exigencias legalmente dispuestos para tal fin, ya que además de extralimitar su competencia el juez de tutela, como ya se advirtió, se estarían irrespetando los derechos al debido proceso administrativo y a la igualdad de otro sector de la población que se encuentra en las mismas condiciones del accionante y que del mismo modo están a la espera de la asignación de este beneficio, sin que este haya logrado acreditar la ocurrencia de situaciones de carácter excepcional, con relación al resto de los damnificados, que amerite la intervención del juez constitucional con el fin de otorgar la protección que reclama por esta vía preferente y sumaria.

Es de resaltar, además que, según lo informa el municipio de Dosquebradas en su respuesta, si bien el sector donde –afirma- el actor habita actualmente ha sido catalogado como zona de riesgo, “no es menos cierto que el peligro no es inminente y que los programas de reubicación que se están adelantando permitirán la solución satisfactoria dentro de plazos razonables”, situación que permite que se completen los trámites para acceder al beneficio reclamado.

De otra parte, no se observa que las entidades accionadas estén sustrayéndose de la responsabilidad que tienen de atención a los de hogares damnificados y/o localizados en zona de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del Fenómeno de « la Niña 2010-2011», ni que se presenten actuaciones arbitrarias con las cuales se puedan vulnerar los derechos fundamentales de la parte actora.

Pues de la documental obrante en el proceso se infiere que se han atendido las diferentes solicitudes del accionante y se están adelantando gestiones con miras a solucionar su situación. Es así que se le brindaron algunas opciones para la reubicación y asignación de su vivienda e incluso del informe que rindió Comfandi se dice que el accionante no aceptó la proposición de vivienda en el proyecto «Puerto Nuevo» en el municipio de Dosquebradas, porque no estaba dispuesto a entregar el predio afectado al municipio, requisito indispensable para cumplir con lo establecido en el numeral 6.3.1. del Manual Operativo-Operadores Zonales de Vivienda.

No obstante, lo anterior se advierte a las entidades accionadas que deberán proseguir con las gestiones para dar una pronta solución al actor, que es damnificado por los eventos derivados del fenómeno de «La Niña» y hace parte de la población vulnerada, continuando con el proceso de reubicación y adjudicación de una vivienda preferiblemente en el sector rural y la entrega de los subsidios a que haya lugar y de faltar algún otro requisito se le informe para que el solicitante pueda cumplirlo, todo ello dentro de un término razonable.

En este orden de ideas, se habrá de revocar el fallo impugnado y en su lugar se denegará el amparo deprecado, dejando sin efectos las órdenes impartidas en sede de tutela por el Colegiado a quo, al igual que las decisiones y/o actuaciones que, en cumplimiento de aquellas, se hubieran adelantado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, el 27 de noviembre de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por NELSON ARCILA MEZA en contra del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, el MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS, el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA –FONVIVIENDA- y el FONDO DE ADAPTACIÓN, trámite al cual se vinculó a COMFANDI y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a través del CÓMITE DEPARTAMENTAL.

En su lugar denegar el amparo deprecado, dejando sin efectos las órdenes impartidas en sede de tutela por el Colegiado a quo, al igual que las decisiones y/o actuaciones que, en cumplimiento de aquellas, se hubieran adelantado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2