CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75277 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL14069-2017 Radicación n.° 75277 Acta 32 Bogotá, D. C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada de JOHN FREDDY AGUDELO MORALES contra el fallo proferido el 2 de diciembre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro de la acción de tutela que promovió contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que fue vinculada la señora MARÍA CUSTODIA RUIZ PARRA, quien fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de secretario administrativo II de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad, que hasta su nombramiento ocupó el accionante.
I.
ANTECEDENTES El accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que mediante Resolución n.° 0-1755 del 3 de agosto de 1995, fue nombrado en provisionalidad como auxiliar administrativo II, en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Antioquia, de la Fiscalía General de la Nación; que el 15 de octubre de 2015, sufrió un accidente de trabajo por lo que la ARL Positiva mediante comunicación del 15 de julio de 2016, notificó a la Fiscalía «sobre las restricciones y recomendaciones laborales con las cuales debía seguir desempeñando su labor»; que por oficio del 6 de octubre de 2016, la ARL Positiva le notificó el dictamen n.º 967361 del 29 de septiembre de 2016, mediante el cual se le estableció una pérdida de la capacidad laboral del 20,20%, con fecha de estructuración del 1 de agosto de 2016.
Que por Resolución n.º 00711 del 22 de febrero de 2017, la Fiscalía General de la Nación lo declaró insubsistente, por nombramiento en propiedad de la persona que aprobó el concurso de mérito; que por oficio del 7 de marzo de 2017, el coordinador del Grupo de Gestión de Seguridad Social en el Trabajo de la Fiscalía General de la Nación, le comunicó a la Subdirección de Apoyo de la Comisión de Carrera Especial de esa entidad, sobre su estado de discapacidad; que no obstante, fue desvinculado de la entidad a partir del 3 de abril de esta anualidad, «sin que la entidad tratara de reubicarlo en otro puesto de trabajo».
Que todavía se encuentra en tratamiento médico por las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el 15 de octubre de 2015, sumado a que no cuenta con los recursos económicos suficientes para su subsistencia y la de su núcleo familiar, pues su cónyuge «solo percibe un salario mínimo», y su hija si bien es mayor de edad, se encuentra desempleada.
Se queja de que la Fiscalía lo retiró del cargo, «desconociendo el principio de estabilidad laboral del que son beneficiarios las personas que se encuentran en estado de indefensión, y por lo tanto está terminando una relación laboral de forma unilateral, vulnerando el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que reza […]». Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, y en consecuencia, se deje sin efectos «la desvinculación laboral» dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, y en su lugar, se le ordene reintegrarlo a un cargo acorde con su estado de salud, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde su retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, así como la indemnización equivalente a 180 días de salario que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «a título de sanción por obrar de forma ilegal al no solicitar permiso al Ministerio del Trabajo para la terminación del vínculo laboral».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionada y vinculados, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, informó que desde el 9 de octubre de 2000, el accionante se encontraba desempeñando en provisionalidad el cargo de secretario administrativo II; que ciertamente por Resolución n.º 0-0711 del 22 de febrero de 2017, se «efectuó el nombramiento en periodo de prueba de la señora María Custodia Ruíz Parra, […] quien ocupó el puesto 135 de la Convocatoria 011 de 2008, cargo que se encontraba provisto por el señor Jhon Fredy Agudelo Morales, cuya declaratoria de insubsistencia se encontraba supeditada a la posesión de la elegible»; que en el grupo 3 de la Convocatoria de 2008, fueron ofertados 140 empleos de secretario administrativo II, los cuales fueron provistos en su totalidad en el mes de abril de 2017.
En cuanto a la calidad de sujeto de especial protección del accionante, la Fiscalía «de conformidad con las disposiciones contenidas en la sentencia SU-446 de 2011, dio estricto cumplimiento a la reglas establecidas en la misma para la provisión de los cargos ofertados mediante concurso», pues dispuso que el retiro del accionante «fuera uno de los últimos en expedirse, estableciendo que su retiro está enteramente supeditado a la posesión del elegible, tal como sucedió en la presente situación».
Que la planta de personal de la Fiscalía «sufrió una disminución significativa de cargos, en donde se suprimieron un total de 5737 empleos a nivel nacional, producto del Decreto Ley 898 de 2017, razón por la cual, al no tener vacantes, no es posible la ubicación en un empleo de igual o mejor categoría dentro de la entidad para el tutelante».
Por último pidió que se declarara improcedente la acción de tutela por existir otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos del accionante, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Por sentencia del 1 de agosto de 2017, el juez plural de conocimiento, concedió la protección constitucional en los siguientes términos:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo y a la protección laboral reforzada del accionante John Fredy Agudelo Morales y en consecuencia ordenar a la Fiscalía General de la Nación, en cabeza del fiscal general dr. Néstor Humberto Martínez, que en un término perentorio de cinco (05) días contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a verificar si actualmente en su planta global de personal en la ciudad de Medellín o su área metropolitana, existe cargo vacante para los cuales el accionante reúna los requisitos de ley para ocuparlo, atendiendo además sus especiales condiciones de salud, de igual o superior categoría al que ostentaba, en el que se le nombrará en provisionalidad.
En el caso que no haya actualmente cargo vacante en las condiciones antes referidas, se procederá a nombrar en provisionalidad al accionante en el primer cargo que se presente vacante por cualquier causa o en el provisto en provisionalidad en las condiciones ya referidas en los considerandos. La protección constitucional a favor del accionante se mantendrá en los términos y condiciones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto de la pretensión de pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el actor desde la fecha de su desvinculación». Para adoptar la anterior decisión el Tribunal citó apartes de la sentencia SU-446 de 2011, y estimó: En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene de los señalado por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia de unificación que antecede y que constituye precedente de obligatorio cumplimiento, que no existe duda alguna del derecho que le asistía a la señora María Custodia Ruiz Parra de entrar a ocupar en propiedad el cargo de secretario administrativo II que hasta su nombramiento en periodo de prueba y posterior posesión venía ocupando el actor, pues se encuentra decantado que el sistema de méritos para acceder a la carrera administrativa prevalece incluso sobre la estabilidad laboral reforzada de que es titular el actor en razón de su discapacidad física, pues aun en dichas circunstancias su estabilidad en el cargo es relativa y debe ceder ante la persona que superó las etapas del concurso de méritos adelantado por la accionada, lo cual conlleva a concluir que con la expedición de la Resolución Nº 0-0711 del 22 de febrero de 2017 por medio de la cual se realizó el nombramiento en periodo de prueba de la señora María Custodia Ruiz Parra y la consecuente insubsistencia en dicho cargo al actor, la accionada Fiscalía General de la Nación, vista objetivamente, en principio no vulneró derecho fundamental alguno al señor Agudelo Morales.
No obstante, considera ésta Sala de Decisión, que si bien la señora María Custodia Ruiz Parra contaba con un mejor derecho que el accionante para ocupar el cargo de secretario administrativo II, en razón de haber superado satisfactoriamente el concurso de méritos para proveer dicho cargo, el accionante John Fredy Agudelo Morales cuenta con derecho a ocupar cualquier otro cargo en provisionalidad dentro de la planta general de la Fiscalía General de la Nación ante su característica particular de sujeto de especial protección, por lo que, debió la accionada ante el inminente nombramiento y posesión de la señora María Custodia Ruiz Parra en el cargo de secretario administrativo II que venía desempeñando el actor, emprender los esfuerzos pertinente tendientes a nombrarlo en provisionalidad en algún otro cargo para el cual reuniera los requisitos de ley, sin que sirva de excusa en este caso, haberse estado a lo resuelto en la Circular 002 del 10 de abril de 2015 emanada del despacho del Fiscal General de la Nación, pues si bien en dicha misiva se señalaron las directrices que debían observarse para la desvinculación laboral de sujetos de especial protección constitucional durante la provisión de los cargos de carrera convocados mediante el concurso de méritos del área administrativa y financiera de 2008, lo cierto es que las directrices allí plasmadas cumplen solo parcialmente lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, puesto que, la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa en favor de los sujetos de especial protección constitucional, previendo mecanismos para garantizar que dicho grupo de servidores fueran los últimos en ser desvinculados, no podía restringirse a que dicha condición se cumpliera únicamente respecto de los cargos convocados mediante el concurso de mérito del área administrativa y financiera de 2008, sino que en criterio de esta colegiatura debía extenderse a todos los cargos que conforman la planta global de personal de la accionada, pues un entendimiento diferente conllevaría a la desvinculación de empleados con protección laboral reforzada y la permanencia de empleados en provisionalidad que no ostentan tal calidad pero que desempeñan sus funciones en un área diferente a la administrativa y financiera.
En cuanto al pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnización reclamada, negó su reconocimiento por esta vía, porque el accionante «cuenta con otro mecanismo idóneo dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos económicos pues puede acudir ante el Juez Contencioso Administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 […]», sumado a que no se demostró un perjuicio irremediable que justifique la utilización de la tutela como mecanismo transitorio, «pues el actor puede hacer uso de sus cesantías, para proveerse provisionalmente los recursos para subsistir mientras se define judicialmente el derecho que tenga al pago de los salarios y prestaciones sociales».
IMPUGNACIÓN El accionante impugnó en cuanto a la negativa del Tribunal de ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde su retiro hasta que sea nuevamente vinculado, así como la indemnización equivalente a 180 días de salarios de que trata la Ley 361 de 1997, «pues tal y como lo verificó el juez de la primera instancia, al señor John Fredy Agudelo Morales se le violó su derecho a la estabilidad laboral reforzada, como persona discapacitada, por habérsele retirado del empleo sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, siendo totalmente procedente que se ordene a la accionada que pague dichos emolumentos».
CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86 que para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.
Esta corporación ha reiterado que ante la existencia de medios idóneos donde se puedan examinar las situaciones expuestas mediante la acción de tutela, se descarta la intervención del juez constitucional de manera anticipada, pues ésta no puede suplir las competencias asignadas por la Constitución y la ley al funcionario de conocimiento, salvo que sea utilizada transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Se desnaturaliza el carácter residual y subsidiario de la queja constitucional, si se acredita que lo reprochado en esta sede excepcional no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente y resuelto con la sentencia definitiva del proceso, pues tal trámite, según expreso mandato del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no debe ser sustituido ni soslayado por este mecanismo, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.
Del análisis del presente caso, se advierte que la impugnación no está llamada a prosperar, como quiera que el accionante dispone de las acciones judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que sin duda son idóneos y eficaces para que se determine sobre la procedencia de las pretensiones económicas que aquí se reclaman. Es indiscutible que lo aquí cuestionado implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, pues de los hechos expuestos en el escrito primigenio, se extrae que John Freddy Agudelo Morales procura obtener, a través de este excepcional medio, el pago de los salarios y prestaciones sociales que dice le adeudan desde que fue desvinculado de la Fiscalía General de la Nación, así como la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997 por su estado de discapacidad; no obstante lo anterior, es claro para esta Sala que él cuenta con los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico para debatir sobre el reconocimiento de las prerrogativas económicas que le puedan corresponder conforme a su especial situación, controversia que indiscutiblemente debe exponer ante el juez natural, quien es el que ostenta la competencia para decidir sobre tales derechos.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la orden de protección dada por el Tribunal Superior de Medellín fue el nombramiento en provisionalidad del accionante en un cargo para el cual reúna los requisitos de ley para ocuparlo, y atendiendo sus especiales condiciones de salud, y no el reintegro con el reconocimiento y pago retroactivo de las acreencias laborales que ahora reclama, pues ciertamente ello implicaría pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente ante la provisión del cargo con una persona de carrera, lo cual escapa del ámbito de competencia del juez constitucional.
Además, tampoco se demostró un perjuicio irremediable que amerite un estudio de fondo del debate que aquí se propone, máxime que la ley establece el procedimiento ordinario para dirimir esta clase de conflictos jurídicos. Vale la pena recordar que esta Sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), condiciones que en manera alguna se cumplen en el presente caso, tal como se anotó. Las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar la sentencia impugnada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 9 SCLAJPT-12 V.00