CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57284 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL14038-2019 Radicación n.° 57284 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por MARCO ALIRIO DUARTE OLARTE contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que por Resolución n.º GNR 357256 del 25 de noviembre de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2016, en cuantía de $3.806.840, con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, pero no pagó el retroactivo causado, por lo que se interpuso los recursos de reposición y apelación. Que por Resolución n.ºDIR-4227 del 26 de abril de 2017, Colpensiones advirtió que su mesada debía ser reajustada a la suma de $3.471.138, pero como esta era inferior a la que venía reconociendo, en aras del principio de favorabilidad y la no reformatio in pejus mantuvo incólume la mesada primigenia, y negó el retroactivo, porque supuestamente no se registró la novedad de retiro con la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB.
Que presentó demanda ordinaria contra Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagar la reliquidación pensional, teniendo como ingreso base las cotizaciones hechas en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el retroactivo generado a partir del 4 de julio de 2012, y la indexación de las sumas.
Que el asunto correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el que por sentencia del 29 de mayo de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que MARCO ALIRIO DUARTE OLARTE titular de la cédula de ciudadanía […], tiene derecho a que su pensión mensual vitalicia de jubilación le sea reconocida desde el 01 de agosto de 2012, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales y consideraciones tal y como se dejó planteado.
SEGUNDO: DECLARAR que la primera mesada pensional […] corresponde al 75% del salario de lo cotizado por el actor durante los 10 años anteriores al 01 de agosto de 2012, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones.
CUARTO: CONDENAR a Colpensiones a pagar al demandante el retroactivo desde el 11 de julio de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016, suma que deberá ser pagada en forma indexada.
QUINTO: CONDENAR a Colpensiones a pagar la diferencia negativa de la mesada pensional reconocida desde el 1 de diciembre de 2016 hasta el 30 de abril de abril de 2018, debidamente indexada. Que interpuso recurso de apelación, por cuanto el reajuste pensional desconoció el precepto legal bajo el cual fue reconocida la prestación por Colpensiones, esto es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el cual fue resuelto el 29 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, así:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, de fecha 29 de mayo de 2018 […], salvo el numeral CUARTO que se modifica así: […]
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar a favor de MARCO ALIRIO DUARTE OLARTE, por concepto de retroactivo pensional la suma de $95.382.254,78, la que deberá ser indexada al momento de efectuarse su pago y que corresponde a las mesadas pensionales causadas entre el 11 de julio de 2013 al 30 de noviembre de 2016, sin que afecte la mesada que el demandante a hoy percibe, lo anterior acorde con lo indicado en la motivación de esta providencia, independiente de las acciones que pueda adelantar Colpensiones para corregir cualquier error en el que se pueda incurrir.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia conforme lo expresado en la parte motiva.
TERCERO: ADICIONAR la sentencia para autorizar a COLPENSIONES a efectuar los descuentos para aportes en salud, conforme al inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, sobre las sumas aquí reconocidas como retroactivo pensional. Se queja de que el tribunal liquidó el retroactivo conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que arrojó una mesada inferior a la reconocida por Colpensiones a través de la Resolución GNR 357256 del 25 de noviembre de 2016, pues con dicho acto administrativo «a partir de diciembre de 2016, se recibió una mesada por valor de $3.806.840.oo, y de acuerdo a la liquidación hecha por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, a noviembre de 2016 se recibirá como retroactivo $2.337.254.78»; de modo que «la diferencia de $1.469.585.22 se deja de pagar y la mesada del retroactivo es totalmente inferior a la mesada activa, por lo cual se puede concluir que la decisión plasmada en la sentencia de la Sala Laboral […], desconoce totalmente el acto administrativo Resolución GNR-357256 de nov 25/46».
Que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad (principio de inescindibilidad)», de modo que el retroactivo se debió calcular «utilizando integralmente la norma aplicables, es decir el artículo 1 de la Ley 33 de 1985». Que «no era el reconocimiento del derecho pensional el que estaba en litigio, como así lo trataron las dos instancias, sino que la cuestión en litigio era la del reconocimiento del retroactivo pensional como parte del derecho activo ya reconocido y que viene siendo pagado por Colpensiones mediante la Resolución GNR 357256 de 25 de noviembre de 2016».
Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, seguridad social y principio de favorabilidad, y en consecuencia, se deje sin efecto las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por el juzgado y el tribunal accionado, respectivamente, y en su lugar, se ordene «la liquidación del retroactivo pensional con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, norma que reguló el reconocimiento y orden de pago de una pensión vitalicia de vejez hecho por Colpensiones mediante Resolución GNR-357256 de noviembre 25 de 2017 […]».
Por auto del 12 de septiembre de 2019, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento de la acción de tutela y ordenó comunicar a las autoridades judiciales accionadas, así como a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga informó que al resolver el problema jurídico expuesto en la demanda, respetó « el derecho de transición del que gozaba demandante por lo que se aplicó la Ley 33 de 1985, con excepción de lo relacionado con el ingreso base de liquidación, para lo que se dio aplicación a lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993».
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga manifestó que al resolver la alzada, se avaló parcialmente la decisión de primer grado, en atención a que «le asistía derecho al demandante a recibir el retroactivo reclamado, pues en efecto el retiro del servicio público se había efectuado en el periodo de julio de 2012 […]», pero «se estimó improcedente, como lo procuraba la censura, el tener en cuenta el mismo valor de la mesada pensional que le había sido reconocida en año 2016, para de allí liquidar el valor del retroactivo peticionado pues tal monto correspondía a la mesada del año 2016; no obstante, se concedió razón a aquella en cuanto a que el valor que Colpensiones le venía pagando no era posible modificarlo en este trámite, siendo así, los cálculos que se efectuaron en esta instancia lo fueron con mirar a establecer el valor del retroactivo sin afectar la mesada que el demandante percibía, pues de haber sido así se hubiere desbordado la esfera de competencia del Tribunal».
Precisado lo anterior, se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de julio de 2013, y el retroactivo se estableció con «una mesada pensional de $2.022.665, de acuerdo con el promedio de lo efectivamente cotizado en los últimos 10 años anteriores al 30 de julio de 2012, para proceder a reconocerse en un valor de $95.382.254,78, calculado hasta el 30 de noviembre de 2016».
Colpensiones pidió que se declarara la improcedencia del resguardo, por cuanto «no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales». El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga explicó que la demanda se resolvió «respetando el derecho de transición del que gozaba el demandante por lo que se aplicó la Ley 33 de 1985 con excepción de lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación, para lo que se dio aplicación a lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993».
CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la protección de los derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.
La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión constitucional entre la viabilidad de la tutela y la existencia de instrumentos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución. Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de amparo, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.
De manera que en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.
En el asunto, conforme se verificó en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial, el accionante omitió interponer el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal accionado, y en su lugar, decidió acudir directamente a esta vía excepcional para obtener la resolución de la controversia materia de reproche, actuación que deviene inadmisible para la Sala, pues no puede funcionar esta acción como una alternativa judicial sobre un instrumento que, sin duda, resultaba idóneo y eficaz para el propósito referido.
Al respecto, conviene recordar que el interés jurídico para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada, que tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen, y respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido negadas por el fallo que se intenta recurrir, en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto de la providencia de primer grado.
De igual forma, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala que en lo referente a las pensiones cuyo derecho se otorga por la vida de una persona, el interés para recurrir es cierto y no meramente eventual y permite su tasación, mediante la cuantificación de las mesadas debidas durante la vida probable del reclamante, por lo que en este caso al pretenderse no solo el pago de un retroactivo sino también la reliquidación pensional, según se verificó en la copia digital de la audiencia de juzgamiento de primera instancia[footnoteRef:1], la diferencia entre la mesada que le fue reconocida y la reclamada judicialmente debe ser liquidada, para efectos de establecer el interés jurídico, teniendo en cuenta la expectativa de vida del demandante. [1: Cd1 minuto 34´26.] Ahora bien, y aun cuando la tutela puede abrirse paso como mecanismo transitorio, ello está sujeto a que las partes cuenten con otro medio de defensa judicial que siendo apto para dirimir el conflicto suscitado, no resulta eficaz ni oportuno para salvaguardar las garantías superiores comprometidas y evitar la consumación de un perjuicio inminente e irremediable, cuya demostración debe arrojar un daño de connotaciones irreparables y de tal entidad que imponga ineludiblemente la intervención transitoria del juez de tutela, lo cual urge precisar, es sustancialmente distinto a que se pretenda reemplazar los medios ordinarios a través de la queja tutelar, como sucedió en este evento, pues ello sería contrario a su carácter excepcional, residual y subsidiario.
Así se expuso en sentencia CSJ STL, 24 feb. 2016, rad. 42604, oportunidad en la que la Sala puntualizó: Es pertinente precisar que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha admitido la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, esa modalidad constitucional se subordina a un medio ordinario que pese a ser por regla general eficaz e idóneo para resolver el agravio aludido, para el caso concreto no lo es en perspectiva de la protección efectiva y urgente de los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es imperioso demostrarlo debidamente; empero, esa circunstancia no aplica al asunto materia de análisis, pues el accionante no apeló a la tutela de forma transitoria sino como una instancia adicional al margen del procedimiento estipulado legalmente, con lo que entonces pretende revivir un debate procesal debidamente concluido, y ello es justamente lo que traduce la flagrante improcedencia de esta queja.
Avalar el proceder del actor, no solo desbordaría los cimientos de instituciones de gran relevancia como la seguridad jurídica, sino que sería tanto como usurpar las competencias del juez natural, finalidad que está lejos de adecuarse al objetivo de la tutela. En consecuencia, y al ser evidente que el tutelante no utilizó los recursos legales previstos en su favor, no puede pretender suplirlos por esta vía para enmendar su propia incuria, pues la acción constitucional no ha sido instituida para sustituir las omisiones de los sujetos procesales.
Tales consideraciones resultan suficientes para negar la protección reclamada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 12 SCLAJPT-11 V.00