CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68719 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL13993-2016 Radicación n.°68719 Acta 36 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por SARITH ALEXANDRA MESA CHAPARRO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la confianza legítima, presuntamente vulnerados por la accionada, con fundamento en los siguientes hechos: Que en virtud de la Ley 1424 de 2010 por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre justicia transicional, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República con el propósito de modificar la estructura orgánica de la planta de personal, entre otras entidades, de la Procuraduría General de la Nación; que la Ley 1448 de 2011 por medio de la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado, en materia de justicia fueron creados cargos de Magistrados y Jueces con competencia para conocer de los procesos de restitución de tierras, asimismo, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación que constituyera un número suficiente e idóneo de personal que actuara ante los funcionarios judiciales.

Que la creación de estos cargos, según las anteriores normas tendría una vigencia de 10 años; que el Presidente de la República expidió el Decreto 2247 de 2011, que creó una planta de cargos permanente dentro de la Procuraduría General de la Nación, especialmente los cargos de procuradores delegados para atender los procesos de restitución de tierras, siendo que este tipo de procesos tendría una vigencia temporal.

Que en razón de la nueva estructura de la planta de personal de la Procuraduría, mediante la Resolución n.º 040 del 2015, se convocó a concurso de méritos para ocupar de manera permanente los cargos de Procurador Judicial, entre ellos, los delegados de la Procuraduría que atenderán los procesos de restitución de tierras. Que se vinculó como Procuradora Judicial II, el 10 de agosto de 2011, mediante nombramiento en provisionalidad, ejerciendo las funciones en los procesos de restitución; que como los cargos de Procurador Delegado para los procesos de restitución de tierras obedecen a una situación temporal, se debió conformar una lista de elegibles especial para proveer dichos cargos; sin embargo, en su caso se realizó un proceso de selección común a todo concurso público, vulnerándose de esta manera el derecho al debido proceso.

Que en la actualidad la entidad accionada publicó la lista de elegibles de los concursantes que superaron las distintas etapas del proceso de mérito para ocupar los cargos de Procuradores Judiciales, lo que implica su inminente retiro del servicio, afectándose con ello su derecho al trabajo y la posibilidad de continuar devengando unos ingresos para el sostenimiento familiar.

Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se de «aplicación al artículo 208 de la Ley 1448 de 2011, se precise que los empleos creados por el Decreto 2244 de 2011, son de carácter temporal y por ende, deben excluirse del concurso de méritos convocado mediante la Resolución n.º 040 de 2015»; asimismo, pidió que se ordene a la Procuraduría General de la Nación «abstenerse de proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, entre otros, el que viene ocupando de Procurador Judicial II para la Restitución de Tierras en Bogotá», y como medida provisional solicitó «la suspensión de la aplicación de la Resolución n.º 040 del 20 de enero de 2015, (…)».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de julio de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y a las personas que en la actualidad se encuentran ocupando en provisionalidad o encargo, los puestos que pueden verse afectados por la solicitud de la accionante, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción, igualmente, negó la medida provisional requerida, al considerar que «no se encuentra a simple vista, la urgencia o necesidad de ordenarla», pues la actora «actualmente ocupa en provisionalidad el cargo de Procuradora Delegada para la Restitución de Tierras, lo que implica entender que (…), devenga unos ingresos que le permiten satisfacer sus necesidades básicas»; y porque «no encontró razones de peso para concluir la ilegalidad de la actuación surtida en dicho proceso».

La apoderada de la Procuraduría General de la Nación, luego de hacer un recuento de los hechos por los cuales la accionante solicita la protección de sus garantías fundamentales, pidió declarar la improcedencia del amparo instaurado por existir otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, además precisó que «el Decreto 2247 de 2011 que modificó la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creó varios cargos de Procurador Delegado para atender los procesos de restitución de tierras, con carácter permanente y por ello, era viable que dichos cargos fueran convocados a concurso público de méritos por orden expresa de la Corte Constitucional en la sentencia C-101 del 28 de Febrero de 2013».

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 9 de agosto de 2016, negó la protección solicitada, al considerar que «en este evento no se cumple el principio de inmediatez», y porque «plantea unos cargos de ilegalidad contra un acto administrativo de contenido general, (…), se debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (…)».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la señora Sarith Alexandra Mesa Chaparro la impugnó, reiterando lo dicho en su escrito inicial y destacó que «el a quo debió realizar el análisis de constitucionalidad (…), pues el Gobierno Nacional con facultades protempore y restringidas creó los cargos de Procurador Judicial I y II para la Restitución de Tierras con carácter permanente cuando, evidentemente, son transitorios conforme al artículo 208 de la Ley 1448 de 2011».

CONSIDERACIONES Desde que fue instituida la acción de tutela, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Dicho de otra manera, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Al examinar el contenido del escrito de tutela y sus respuestas, así como la prueba documental arrimada al expediente, infiere la Sala que la pretensión de la actora está encaminada a que se ordene a la entidad accionada que se abstenga de dar aplicación a la Resolución n.º 040 del 20 de enero de 2015, por la que convocó a 23 cargos de Procurador Judicial I y 23 Cargos de Procurador Judicial II de Restitución de Tierras, conforme a las convocatorias 1 y 8 de 2015, mediante una convocatoria ordinaria como si fuere para proveer cargos de carácter permanente, cuando estos son transitorios, pues su situación de temporalidad va hasta el año 2021.

En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades; por lo que bien puede la accionante acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mecanismo eficaz e idóneo para la protección de sus derechos, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales pertinentes.

Así las cosas, como la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir las decisiones adoptadas por la entidad accionada, se ratifica la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Finalmente, si la acción de amparo se presenta para evitar un perjuicio irremediable, cabe precisar que con la prueba allegada la accionante no logra demostrarlo, pues nada dice en forma clara, precisa y concreta en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección temporal, ya que como se sabe, dicho perjuicio se genera porque se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes, y finalmente, porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar los derechos fundamentales invocados, más aún cuando se evidencia que la actora se encuentra laborando en el cargo de Procuradora Judicial II para atender los procesos de restitución de tierras.

Por lo advertido, es claro que se impone confirmar la determinación de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 3