República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 62229 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL13990-2015 Radicación n° 62229 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015) Decide la Corte la impugnación interpuesta por EDWIN HUMBERTO MEDINA RÍOS quien actúa en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Amoyá La Virginia del Pueblo Pijao, contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ el 25 de agosto de 2015, en el trámite de tutela que adelantó contra LA NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA CORTOLIMA, ISAGEN, MUNICIPIO DE CHAPARRAL, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, MINISTERIOS DE MINAS Y ENERGÍA y de MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO e INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL - INCODER, trámite al cual se vinculó a la PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES DE IBAGUÉ, INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA ICANH, MINISTERIO DE CULTURA, SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, ASOCIACIÓN DE CABILDOS INDÍGENAS DEL TOLIMA ACIT, así como a las UNIVERSIDADES NACIONAL, DE LOS ANDES, EXTERNADO y DEL ROSARIO.
I.
ANTECEDENTES El petente instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la «LIBRE DETERMINACIÓN, AUTONOMÍA Y PARTICIPACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, A TRAVÉS DE LA CONSULTA PREVIA», a la «INTEGRIDAD ÉTNICA CULTURAL Y SUPERVIVENCIA DEL PUEBLO PIJAO» y a la «VIDA DIGNA, SEGURIDAD ALIMENTARIA Y SOBERANÍA ALIMENTARIA EN CONEXIÓN CON EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO».
Como soporte de lo pretendido explicó que Cortolima otorgó permiso mediante Resolución Nº 0386 de 18 de marzo de 1998 a Hidrobor S.A. - Generadora Unión para el Estudio de Recursos Naturales de la Subcuenca del Río Amoyá y la Microcuenca del Río Ambeima, con el fin de evaluar la realización de un proyecto hidroeléctrico; que por Resolución Nº 1858 de 19 de diciembre de 1999, concedió licencia a la Empresa Generadora Unión S.A. E.S.P., para la construcción y operación del proyecto de generación hidroeléctrica por 50 años, la cual fue cedida a Isagen mediante acto administrativo Nº 0911 de agosto de 2006.
Indicó que previa solicitud de Isagen el proyecto se denominó «Proyecto Hidroeléctrico del Río Amoyá»; que por Resoluciones 2145 de 2009 y 1252 de 2010 se concedió licencia a dicha empresa para conectar la energía generada con la hidroeléctrica del río Amoyá, al sistema de interconectado nacional; que en el año 2009, junto con los Gobernadores Indígenas de La Virginia, Rionegro, Cimitarra Alta, un antropólogo y un etnoeducador, solicitaron a Isagen «realizar procesos de rescate participativos de la cultura indígena y el fortalecimiento organizativo», petición que también se elevó al Ministerio del Interior el 11 de junio de 2011, sin obtener respuesta de fondo; que el 17 de enero de 2012, dirigió escrito al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, recordándole «la obligación de realizar la consulta previa o posterior», la que tampoco tuvo pronunciamiento.
Manifestó que el 22 de febrero de 2012, Isagen solicitó al Ministerio del Interior certificar la presencia de grupos étnicos de influencia en el proyecto Hidroeléctrico del Río Amoyá, petición que se atendió con las certificaciones 303 y 304 de 2012, en las que se especificó la existencia de grupos étnicos, para los cuales dispuso realizar el trámite de consulta previa; dichos actos administrativos fueron impugnados y la Dirección de Consulta Previa mediante resoluciones 651 de 30 de mayo de «2015» y 657 de 19 de junio de «2015», los revocó parcialmente, al considerar que «la consulta previa debió surtirse de manera anticipada a la ejecución de la obra o del proyecto».
Aclaró que la etnia a la cual pertenece fue reconocida por el Ministerio del Interior a través de la resolución 00053 de 8 de junio de 2010; pero que previamente hubo reuniones con las entidades accionadas con el fin de solucionar la afectación de los derechos fundamentales de su comunidad y que luego de elevar la solicitud de reconocimiento étnica, por oficio de 3 de mayo de 2007, el citado Ministerio le indicó que tenían «más de 156 casos en todo el país» y que las solicitudes de las comunidades de esa región «van desde el año 2003 hasta el 2006».
Con fundamento en lo expuesto, solicitó como medida provisional suspender las resoluciones 1858 de 1999, 0911 de 2006, 2145 de 2009, 1252 de 2010, 651 de «2015» y 657 de «2015», para, en últimas, ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Cortolima, Alcaldía de Chaparral e Isagen, que en el término de 3 meses realicen una «consulta» a las autoridades del pueblo Pijao, con la finalidad de «adoptar medidas de compensación cultural, étnica, ambiental, social y soberanía alimentaria por los impactos y perjuicios causados».
Así mismo, pidió ordenar al ICANH y al Ministerio de Cultura que acompañen el proceso de consulta, para que el Incoder, en el término de un mes, levante el plano ampliado del resguardo indígena, acorde a los puntos que se determinen al momento de la visita. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior de Ibagué por auto de 10 de agosto de 2015, admitió la queja, vinculó a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales de Ibagué, al Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH, al Ministerio de Cultura, a la Superintendencia de Notariado y Registro, a la Asociación de Cabildos Indígenas del Tolima ACIT, así como a las Universidades Nacional, de los Andes, Externado y del Rosario, negó la medida provisional y corrió traslado para que se ejerciera el derecho de defensa y contradicción. La Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria del Tolima, resaltó que la acción carece del requisito de inmediatez, toda vez que el proceso de consulta previa por cuenta de Isagen inició en el año 2006 y se encuentra plenamente concluido desde el año 2014, inclusive en relación con la interconexión eléctrica del sistema nacional; no obstante, indicó que como Cortolima excluyó de la actuación administrativa a la comunidad del accionante, es viable conceder el amparo, a efectos de que se suspendan los efectos de los actos administrativos denunciados, «no obstante que el proyecto de generación hidroeléctrica ya está concluido y en plena operación».
La Gobernación del Tolima afirmó que le compete a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior adelantar el proceso correspondiente, por lo cual solicitó la exclusión del trámite; agregó que la acción resulta improcedente por ausencia de inmediatez y por la existencia de otros mecanismos de defensa. A su turno, Cortolima señaló que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la parte accionante y que la responsabilidad endilgada es exclusiva del Gobierno Nacional.
La Alcaldía de Chaparral expuso que no tiene legitimación por pasiva para ser vinculada a la acción; precisó que a través de la Resolución Nº 1858 de 19 de diciembre de 1999, se otorgó la licencia ambiental de la obra que se encuentra casi terminada, por lo que la presente acción «pretende sacar provecho de una situación jurídica que se consolidó en el año 2010, para que tenga efectos retroactivos sin fundamentación legal alguna».
El Ministerio de Cultura también solicitó su desvinculación por no tener competencia alguna al interior de la actuación procesal. La Universidad de los Andes señaló que no tiene funciones públicas, lo que le impide colaborar con la pericia técnica solicitada. La Superintendencia de Notariado y Registro afirmó que no ha vulnerado derecho fundamental del actor.
El Ministerio de Minas y Energía indicó que no ha intervenido en los hechos aducidos en la acción y solicita su desvinculación. El Incoder adujo que no se ha agotado las vías administrativas conducentes para obtener lo que reclama y que no está legitimado por pasiva para atender lo pretendido. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior aclaró que las certificaciones 303 y 304 de 28 y 29 de febrero de 2012, a través de las cuales se identificó la presencia de la parcialidad indígena Amoyá – La Virginia del pueblo Pijao en los respectivos proyectos, se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad, pues si bien fueron recurridas por Isagen, el recurso fue rechazado por extemporáneo; precisó que las Resoluciones 651 y 657 de 2015, se refieren a asuntos que nada tienen que ver con el tema en controversia; que también existe la certificación 1153 de 23 de agosto de 2013, con coordenadas diferentes a las solicitadas por la comunidad étnica, a través de la cual se indica que no hay población indígena en el área de influencia. Destacó que la acción no resulta oportuna dado que hace más de 17 años se inició el proyecto, del cual la colectividad accionante siempre tuvo conocimiento, advirtiendo que para la época solicitada, certificó la inexistencia de parcialidades indígenas en dicho territorio.
El Icanh expuso que no le consta ni tiene conocimiento de los hechos controvertidos, dado que «solamente puede realizar acompañamientos como parte de un protocolo de coordinación interinstitucional». La Universidad Nacional afirmó que no ha realizado estudios, acompañamientos o procedimientos relacionados con la población indígena a la que pertenece el actor y por tanto solicita su desvinculación. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio también adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser competente para conocer las pretensiones formuladas.
El Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó su desvinculación por falta de competencia. Isagen explicó que adelantó dos procesos de licenciamiento independientes, el primero denominado Central Hidroeléctrica Amoyá - La Esperanza, para el cual se concedió la licencia ambiental mediante Resolución Nº 1858 de 1999; en el año 2007 consultó al Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades negras e indígenas y obtuvo respuesta negativa, advirtiendo que para el año 2012, fecha en que el citado Ministerio certificó la presencia de la Comunidad Indígena Amoyá-La Virginia, el proyecto contaba un avance del 90% del total de la obra; el segundo se conoce como Línea de Transmisión Amoyá - Tuluní, para el cual se expidió la respectiva licencia a través de las Resoluciones 2145 de 31 de agosto de 2009 y 1252 de 7 de mayo de 2010, en cuya área de influencia no se encuentra incluida la comunidad; que no obstante lo anterior, por su iniciativa y respaldo financiero desde el año 2007, apoyó el estudio de algunas etnias de la región, entre las cuales está la del actor, lo cual permitió que por acto administrativo de 8 de junio de 2010, la comunidad Amoyá-La Virgina fuera reconocida por el Ministerio del Interior, que por demás siempre se ha beneficiado de los programas de inversión social y ambiental implementada.
Indicó que luego del reconocimiento obtenido, esa colectividad elevó solicitud para el trámite de consulta previa ante el Ministerio del Interior, lo que conllevó a la expedición de las certificaciones 303 y 304 del 29 de febrero de 2012, que dan cuenta de su presencia en el área de influencia de los dos proyectos, decisiones que recurrió y que pese a ser rechazadas inicialmente, con posterioridad fueron decididas mediante resoluciones 651 de 30 de mayo de 2012 y 657 de 19 de junio de 2012, a través de las cuales se revocaron las referidas certificaciones, por cuanto ordenaban el trámite de consulta previa, cuando éste debió «surtirse de manera anticipada a la ejecución del proyecto obra o actividad».
Por sentencia de 25 de agosto de 2015, el Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo; arguyó que como quiera que lo pretendido es dejar sin efecto unos actos administrativos que dispusieron revocar parcialmente unas certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior, la parte actora tiene a su alcance otros medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para alcanzar su anulación, escenario en el que por demás puede solicitar la suspensión provisional de la ejecución de las decisiones atacadas.
Agregó el sentenciador que tampoco puede alegarse la existencia de un eventual perjuicio irremediable, toda vez que el actor reconoce que el proyecto inició desde el año 1999, fecha para la cual la comunidad indígena no estaba reconocida y que en todo caso el eventual daño está consumado, en el entendido que el proyecto está culminado y no se trataría de una consulta previa sino posterior.
III. IMPUGNACIÓN El actor insiste en la petición que reclama para su comunidad, dado «el grado de interés de protección internacional, por el grado de pobreza y escolaridad, lugar de origen, desamparo, vacío de defensa, indefensión, vulnerabilidad y gravedad», que los convierte en sujetos de especial protección; adujo que si bien existe la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, dicho mecanismo no resulta idóneo para el resguardo de los derechos que solicita; reiteró en que existió una irregularidad procesal, en tanto no se agotó el trámite de consulta previa; destacó que aunque el reconocimiento de su parcialidad indígena solo se otorgó a través de la Resolución 00053 de 8 de junio de 2010, ello no significa que no existieran previamente; por demás reiteró los argumentos del escrito inicial.
La Procuraduría Judicial Ambiental Agrario del Tolima coadyuvó la impugnación; señaló que en el presente asunto, la comunidad que representa el actor está asentada en el área de influencia del proyecto y no fue tenida en cuenta en el trámite de consulta previa, «a pesar que el proyecto de generación hidroeléctrica ya está concluido y en operación».
IV. CONSIDERACIONES El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (art. 7 C.N.) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (art. 70 C.N.); así como en los arts. 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con los cuales tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
El bloque constitucional y las normas internacionales establecen los parámetros mínimos de protección y, en tal sentido, la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación «al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes».
De tal forma corresponde a las entidades públicas en todos los niveles garantizar el respeto por las comunidades que puedan verse afectadas por cualquier proyecto que se realice en su territorio, de allí que debe existir concertación y diálogo que propenda por los derechos de todos, de manera fructífera. En el presente asunto se plantea la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa que le asiste a la comunidad «Amoyá La Virginia» del Pueblo Pijao, reconocida y registrada como parcialidad indígena a través de la Resolución 00053 de 8 de junio de 2010, expedida por el Ministerio del Interior, con ocasión de la ejecución de los proyectos denominados «Hidroeléctrico del Río Amoyá» y «Operación de la Línea de Transmisión de 115 Kilowats», a los cuales se les concedió licencia ambiental mediante acto administrativo No.1858 de 16 de diciembre de 1999, para el primero, y Nos. 2145 de 31 de agosto de 2009 y 1252 de 7 de mayo de 2010, para el segundo. En ese orden, lo que advierte la Sala es que el reconocimiento de la comunidad indígena a la cual pertenece el promotor, fue posterior a la concesión de las licencias ambientales otorgadas para la construcción de los mencionados proyectos, de suerte que no existía obligación legal en ese momento de agotar el trámite de consulta previa que hoy se alega.
Adicionalmente, en consideración a lo señalado por la Procuraduría Judicial Ambiental Agrario del Tolima al coadyuvar la impugnación, referente a que «el proyecto de generación hidroeléctrica ya está concluido y en operación», permite inferir que, en todo caso, se estaría en presencia de un hecho consumado, en lo que se refiere específicamente a la falta de consulta previa, lo que haría inocua la protección invocada, por lo que en el evento de existir un hipotético perjuicio, la comunidad puede acudir a las acciones judiciales tendientes a su resarcimiento.
De otra parte, lo que se evidencia es que la controversia del actor se circunscribe a su inconformidad con las Resoluciones 651 de 30 de mayo de 2012 y 657 de 19 de junio del mismo año, emitidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a través de las cuales se revocaron las órdenes consignadas en las certificaciones 303 y 304 de 29 de febrero de 2012, en tanto disponían realizar dicho trámite; sin embargo, entre la fecha de interposición de la presente acción -6 de agosto de 2015- y la data de tales actos, el último de los cuales se emitió el 19 de junio de 2012, han transcurrido más de tres años y un mes, de donde resulta ostensible su extemporaneidad, pues supera ampliamente el término de 6 meses que la jurisprudencia constitucional ha fijado como prudencial para acudir a ella, término que debe verificarse desde la fecha de ocurrencia del hecho generador del presunto agravio, el cual según se extrae de la exposición realizada por el tutelante, corresponde a la fecha en que fue revocada la orden de realizar la consulta previa.
Ahora bien, aun cuando hipotéticamente se admitiera que la presente solicitud de amparo fue formulada en tiempo, ésta no tiene vocación de prosperidad, pues, tal como lo declaró la primera instancia y lo tiene en cuenta la reiterativa jurisprudencia de esta Sala, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
En efecto, el proponente tiene a su alcance las acciones ordinarias que la ley consagra a su favor para controvertir la actuación administrativa materia de reproche, a fin de obtener la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de sus derechos, trámite en el cual si lo considera pertinente puede solicitar la suspensión del acto cuestionado De ahí, se tiene que, la parte interesada puede hacer uso de los mecanismos legales consagrados para el efecto y acudir ante el competente para que dirima la controversia acá planteada, por medio del proceso contencioso administrativo, circunstancias éstas que dan al traste con la presente petición de amparo, por hallarse configurada la situación descrita en el art. 6°.
D.2591/1991: Artículo 6°: Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
En el contexto que antecede, se tiene que aunque existan otros medios ordinarios, el resguardo implorado podría prosperar eventualmente, a pesar de contar con otros mecanismos judiciales, si la parte interesada hubiera acreditado la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional del juez de tutela y que tornaría inocuo el agotamiento de la vía ordinaria; sin embargo, analizadas las circunstancias fácticas del asunto sometido a consideración, no se advierte la presencia de un perjuicio de tal entidad, para la adopción de medidas urgentes e impostergables.
Por los anteriores motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con las motivaciones que anteceden. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 4