República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 62417 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL13985-2015 Radicación n° 62417 Acta 35 Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CARLOS JAVIER GUTIÉRREZ PUENTES, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL, trámite al que fueron vinculados la DIRECCIÓN DE SANIDAD, DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO todas del EJÉRCITO NACIONAL, así como el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. I.
ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional; que en marzo de 2012, sufrió un accidente mientras ejecutaba actos del servicio, que le ocasionó una «espondolosis y discopatía lumbar, hernias centrales con mínimo efecto comprensivo de los discos de T12-L1 y L4-5, hernia central de disco de L5-S1 con efecto comprensivo radicular»; que por Junta Médica Laboral No. 70726 del 16 de julio de 2014, se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 35.74% y se declaró no apto para actividad militar sin reubicación laboral; que por acta No. TML15-2-166 del 19 de junio de 2015, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar ratificó los resultados de la Junta Médica Laboral; que por orden administrativa de personal No. 1809 del 27 de julio de 2015 emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, fue retirado del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, la cual le fue notificada personalmente; que «puede desempeñar cualquier otra actividad al servicio del Ejército, desde cualquier otro cargo o función, precisamente con la calificación del 35.74% de merma de capacidad laboral»; que en el Ejército «no solamente existe desempeño o actividad de acuerdo al cargo y las funciones, no solamente combatiendo al enemigo, o patrullando en el monte o cualquier otra actividad que requiera capacidad del 100% de su estado físico.
Sí existen infinidad de cargos y funciones que sí se pueden desempeñar con merma de capacidad laboral. Incluso, con merma de capacidad laboral que supera [su] porcentaje anotado del 35.74%»; que dichos actos administrativos son inconstitucionales e ilegales, toda vez que «lo pusieron en condición de ser retirado de la Institución Militar, siendo que con una calificación de capacidad laboral de tan sólo el 35.74%, está en capacidad de laborar en muchas funciones de las Fuerzas Militares.
Quedar por fuera del servicio militar, conllevaría una reducción injusta de sus ingresos económicos», de los cuales depende su núcleo familiar; que su retiro le genera «perjuicios irremediables y otros perjuicios de tipo físico y emocional, tanto a [él], como a [su] núcleo familiar compuesto por su hija Danna Michell Gutiérrez Ruiz, de solo 3 años de edad, la cual tiene en custodia provisional desde hace un año, y siendo al cuidado de [su] hermana Bellanur Gutiérrez Puentes, la cual está bajo [su] manutención económica producto de [sus] ingresos laborales del Ejército, y quedando sin empleo y sin ningún otro ingreso económico generado sólo por su empleo al servicio del Ejército Nacional como soldado profesional».
Por lo anterior solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la vida, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, a la igualdad ante la ley, «derechos de los niños y los principios de legalidad, eficacia, seguridad jurídica, transparencia, respeto procesal, solidaridad, proporcionalidad, autonomía de la persona, inviolabilidad humana», y en consecuencia se conceda la protección de manera transitoria, mientras consigue un abogado que interponga ante la jurisdicción contenciosa administrativa las acciones judiciales correspondientes contra los actos administrativos cuestionados; asimismo pide que se inapliquen «los actos administrativos relacionados con las actas de la Junta Médica» y la orden administrativa que dispuso su retiro del servicio activo, y se ordene su reintegro «a un cargo igual o similar al que venía desempeñando o en su defecto, dependiendo de la aptitud y las condiciones de salud que se determinen, se de la reubicación a una labor en la cual puedan cumplir con una función útil a la institución (…), la afiliación al sistema de seguridad social y de manera subsidiaria la incorporación a uno de los programas de apoyo para la reincorporación a la vida laboral dentro de la misma institución».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 6 de agosto de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa y negó la medida provisional solicitada. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, expresó que las razones de no sugerencia de reubicación laboral del accionante, se encuentran contenidas en el Acta No. TML15-2-168 del 19 de junio de 2015, encontrando que padece de «Discromatopsia y Lumbalgia», patologías que impiden reubicarlo en actividades propias para las cuales fue incorporado, como de patrullaje, vigilancia, así como tampoco en labores administrativas, por cuanto «no tiene formación en una sola área reubicable, ni tiene formación “institucional” que pueda ser aprovechada por el medio castrense, al notarse que no aporta certificación alguna en ese sentido»; que el accionante cuenta con las acciones contenciosas administrativas para controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de Policía. La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, manifestó que el «proceso de reconocimiento de la indemnización a favor del accionante se encuentra en la etapa de digitación»; asimismo el pago de las cesantías con ocasión del retiro del servicio activo, se encuentra en la «etapa de conformación, toda vez que la fecha del retiro del señor fue el 31 de julio y es necesario que la Dirección de Personal del Ejército allegue a esa dependencia hoja de servicios acto administrativo preparatorio para el reconocimiento de las prestaciones sociales».
La Jefatura de Familia y Bienestar Social informó que entre los programas direccionados al desarrollo psicosocial y bienestar de la familia militar y poblaciones sensibles, se encuentra «el programa de atención a heridos en combate y/o lesionados en actos del servicio y sus familias», en el que «se movilizan procesos de acompañamiento a la población de heridos y sus familias en todo el proceso de atención (pre y hospitalaria), rehabilitación funcional y reintegro social, así mismo, se brinda orientación hacia un enfoque educativo o laboral, según el perfil y las necesidades de esta población».
Mediante sentencia del 21 de agosto de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia ordenó «a la Jefatura de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional en cabeza del señor Coronel Mauricio Martínez Ricardo, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, lo incluya en los programas de “Atención a Heridos en Combate y/o Lesionados en Actos del Servicio” a fin de que se le brinde acompañamiento en el proceso de rehabilitación funcional y reintegro social, y sea admitido en los programas de orientación laboral y educativa de acuerdo con las alianzas interinstitucionales vigentes».
Para arribar a la anterior decisión, en primer lugar señaló que la orden de retiro se produjo conforme «a las facultades legales concedidas por el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000» y «obedeció a criterios objetivos que resultaron de un examen de fondo, completo y preciso de las capacidades del soldado profesional CARLOS JAVIER GUTIÉRREZ, y que concluyeron en que no era apto para la actividad militar ni se recomendaba la reubicación laboral»; que si bien «se solicitó al actor que allegara las pruebas sobre el desarrollo de competencias laborales o académicas que acreditaran conocimientos o aptitudes que pudieran ser aprovechadas por las Fuerzas Militares en disciplinas distintas a la militar, no obstante, el accionante se limitó a aportar algunas declaraciones extra juicio de personas que dijo (sic), lo conocen personalmente y que manifestaron que puede desempeñar varios cargos u oficios, las cuales, a juicio de esta Colegiatura no resultan suficientes para acreditar su competitividad en campos laborales aprovechables »; que aun cuando «en casos análogos la Corte Constitucional ha inaplicado el artículo 10 del referido decreto y ha ordenado el reintegro de los soldados, las circunstancias fácticas han sido distintas, pues se trata de activos militares que fueron reubicados con posterioridad a la ocurrencia que les produjo la incapacidad, que acreditaron capacidad laboral y académica suficiente para ser reubicados y que sin embargo, fueron retirados del servicio por la causa de disminución de la capacidad psicofísica, situaciones que no se acompasan con la del accionante, pues se reitera, no se acreditó su aptitud laboral ni que se hubiera desempeñado en algún área administrativa».
Finalmente, «en reconocimiento con la labor desempeñada por el accionante en el tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional y atendiendo a la desmejora de su estado de salud, éste debe ser asistido por las fuerzas militares en su proceso de reincorporación a la vida civil», razón por la que ordenó «su inclusión inmediata en los programas de “Atención a Heridos en Combate y/o Lesionados en Actos del Servicio” a fin de que se le brinde acompañamiento en el proceso de rehabilitación funcional y reintegro social».
III. LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los mismos argumentos de su escrito tutelar; agregó que «la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dice que padece de 2 patologías que imposibilitan [su] reubicación laboral denominadas Discromatoplastia que no permite supuestamente discriminar los objetos de color, siendo esto contrario a la verdad, ya que disting[ue] perfectamente los objetos y sus colores.
Además, fue una calificación de simples síntomas o sintomático, y no hubo profundidad de análisis de especialistas en el caso de dicha supuesta enfermedad de los ojos»; que en caso «de ser cierto esto, se debió calificar [su] estado de salud por encima del 60% o 60%, o declarar ceguera, o declararse con invalidez»; que puede desempeñarse en otras labores de tipo administrativo, pues su pérdida de capacidad laboral es solo del 35.74%; que el Ejército no le ha brindado capacitación para desempeñarse en actividades de tipo administrativo, siendo la oportunidad para recibirlas; que el Tribunal Médico afirma que padece de lumbalgia, sin embargo no presenta «esas características en su vida personal», además «de ser cierto su merma de la capacidad debió ser superior a la establecida»; que conforme lo requerido por el juzgador de primera instancia, «aportó dichas declaraciones que deberían ser aceptadas como idóneas y concretas, máxime que son personas que lo conocen desde hace varios años» y que declararon bajo la gravedad de juramento que vive con su hija y una hermana y que cuenta con las aptitudes para desarrollar labores de mensajería, oficios varios, servicios generales, elaboración y comercialización de comestibles o comidas rápidas, por lo que solicita que se «reconozcan la totalidad de las pretensiones».
IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En un caso similar al que aquí se estudia, esta Sala en sentencia STL3374-2013 consideró lo siguiente: Descendiendo al caso examinado, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reinstalación o reubicación laboral, al igual que el pago de los salarios y prestaciones sociales que se reclaman en el escrito de tutela, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior cobra vigor si se tiene en cuenta que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y, consiguientemente, para ordenar su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, además de que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos del actor como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no alcanza un porcentaje superior al 50%, esto es, que le impida valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.
Además, ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que, a su vez, tuvo como soporte disposiciones legales vigentes y que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar se denegará el amparo, tal como se hizo en caso similar analizado por esta Sala, más concretamente en sentencia de tutela del 10 de abril de 2013, radicado 42369, adicionando a ello lo sostenido en fallo del 13 de marzo de este mismo año en cuanto se dijo que: “frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio.
Por tal razón no es viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia”. (Radicado 41987). Criterio que se ha venido reiterando, entre otros en la sentencia STL1044-2014 y STL2862-2015. Entonces, si en la presente acción se cuestiona la Orden Administrativa de Personal Nº 1809 del 23 de julio de 2015, mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, «con base en la calificación emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía», su enervación debe ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre la legalidad de dicha determinación, donde puede además solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo.
Así las cosas, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, esta queja constitucional se torna improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.
Finalmente, tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como mecanismo transitorio.
Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 7