República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 62525 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL13933-2015 Radicación no 62525 Acta no 35 Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por MYRIAM FORERO HERNÁNDEZ contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 12 de agosto de 2015, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la recurrente contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, LA NACIÓN -MINISTERIO DE TRABAJO y el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – FOPEP-.

I.

ANTECEDENTES La señora Myriam Forero Hernández instauró la presente acción constitucional al considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la seguridad social en conexidad con la vida, al debido proceso y a la defensa técnica. Refiere que solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión gracia, teniendo en cuenta para ello la inclusión de nuevos factores salariales en el ingreso base de liquidación. Señala que la entidad, mediante la Resolución N° RDP 011634 de abril 8 de 2014, reconoció la citada reliquidación, acto administrativo que fue notificado y quedó debidamente ejecutoriado.

Menciona que las entidades accionadas « injustificadamente » dispusieron suspender de manera indefinida el pago de las mesadas pensionales «originarias y reliquidadas», a partir del 25 de julio de 2015. Aduce que la entidad accionada le informó que la suspensión obedece a un proceso interno de verificación documental, en virtud del cual se ordenó la suspensión de pagos y la retención de las mesadas pensionales, pero que se trata de una información que no es formal, porque la UGPP no da cuenta alguna a los pensionados de las decisiones administrativas adoptadas.

Asegura que dicha actuación lesiona el derecho fundamental al debido proceso, pues se produjo la suspensión sin que mediara una decisión administrativa motivada notificada y ejecutoriada que gozara de presunción de legalidad, respecto de la cual se le hubiere permitido ejercer su derecho a la defensa. Afirma que se presenta una violación flagrante al mínimo vital y móvil, pues se trata de una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional que no recibe ingresos o recursos provenientes de una fuente diferente a su pensión. Por lo anterior, solicita al Juez de Tutela que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que procedan a levantar la suspensión del pago de su mesada pensional y a cancelar «las mesadas ordinarias y reliquidadas».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de julio de 2015, la primera instancia constitucional admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las entidades accionadas con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP- expuso que la UGPP, quien es la entidad competente para ello, le reportó orden de no pago de la mesada pensional de la accionante, instrucción que acató en su condición exclusiva de pagador.

Precisó que la UGPP es la entidad competente para el reconocimiento de las pensiones, junto con los conceptos y valores a pagar, por lo es esta la «llamada a brindar las explicaciones correspondientes y resolver de fondo lo solicitado». El Ministerio del Trabajo expuso que de acuerdo a la normatividad existente la función del Fopep consiste en la de mero pagador de las pensiones reconocidas por la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, así como de las demás entidades subrogadas en el pago, correspondiéndole a éstas reportar las novedades de nómina al consorcio FOPEP, quien cancela mensualmente el valor de la mesada reportada o, en su defecto, suspende provisional o definitivamente el pago de la misma, según se reporte, sin que autónomamente pueda proceder a reportar en la nómina general de pensionados a ninguna persona, o excluirla de la misma, pues se requiere la novedad de inclusión o exclusión por parte de la UGPP.

Que mediante oficio N°20159908114001 del 24 de julio de 2015 la UGPP impartió orden de no pago a la accionante, por lo que el FOPEP no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la actora ni es el competente para ordenar el pago de la mesada pensional. Agregó que la decisión de suspender el pago de las mesadas pensionales se soportó en que «presuntamente una certificación presentada por la accionante para acreditar factores salariales es falsa».

Por su parte la UGPP manifestó que mediante Resolución N° 10186 del 28 de septiembre de 2012 se le reconoció a la actora la pensión de jubilación a partir del 3 de febrero de 2012. Indicó que la accionante solicitó la reliquidación de su pensión; que el 8 de abril de 2014 mediante Resolución RDP N° 011634 se ordenó la reliquidación, pero en la nómina de julio de 2015 se impartió orden de no pago al Consorcio FOPEP de la mesada pensional, toda vez que se presentó una presunta irregularidad con la certificación de factores salariales aportadas para obtener la reliquidación, por lo que expidió el auto ADP 006667 del 14 de julio de 2015, a través del cual se ordenó la apertura de la actuación administrativa tendiente a obtener la revocatoria directa de la Resolución 011634, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia de la accionante, teniendo como fundamento lo manifestado por la Gobernación de Cundinamarca en la comunicación N° 2015539929 del 22 de junio de 2015, donde se menciona que es falsa la certificación aportada por la actora para el reajuste, con lo cual se hizo incurrir en error a esa unidad y se está defraudando el erario.

Advirtió que conforme las evidencias recaudadas por esa unidad, en donde se observa la comisión de conductas punibles, se instauró denuncia penal « bajo la orientación para TRAMITE ESPECIAL como PROCESO DE CONNOTACIÓN NACIONAL.» Que en el presente caso se dan las condiciones para proceder como lo hizo la UGPP, pues según las evidencias recaudadas se encuentra tipificada una conducta punible consistente en la falsedad de documento público.

Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada el 12 de agosto de 2015, negó el amparo deprecado. Razonó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para controvertir la legalidad de un acto administrativo que ordenó la suspensión de la mesada pensional, por cuanto para ello puede acudir a la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, más aun cuando, dentro de dicho trámite, puede peticionar las medidas cautelares que consagra el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.

Precisó a su vez que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión, para lo cual manifestó que en el presente trámite quedó demostrado que es titular de una pensión gracia reconocida mediante Resolución N°10186 de fecha 28 de septiembre de 2012, que venía siendo cancelada por la entidad accionada desde el momento de su reconocimiento hasta el mes de julio de 2015 cuando arbitrariamente se suspendió el pago; que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión gracia goza de presunción legalidad y solamente puede ser excluido del ordenamiento jurídico por los medios previstos en la ley, es decir, por orden judicial incorporada en una sentencia que resuelva de forma favorable a la entidad una acción de lesividad, o bien, mediante acto administrativo ejecutoriado, por medio del cual la misma entidad, previa autorización del suscrito beneficiario de la prestación pensional, proceda a la revocatoria directa de la pensión gracia referida.

Que la conducta arbitraria de la UGPP se materializa en la suspensión del pago tanto de la mesada pensional como de la reliquidación respecto de la cual la entidad en la actualidad realiza averiguación de autenticidad de certificados de factores salariales, pero que por manera alguna afecta la presunción de legalidad que goza el acto administrativo de reconocimiento de la prestación pensional inicial, sobre el cual no existe duda o reparo alguno que amerite la suspensión de los pagos a los que se encuentra incondicional e irrevocablemente obligada la entidad accionada.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el presente asunto la accionante estima vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso, con la decisión adoptada por la UGPP consistente en suspenderle el pago de la pensión gracia, con fundamento en que la entidad adelantó una verificación e investigación que da cuenta que la citada pensionada presentó una certificación falsa para obtener la reliquidación de la prestación reconocida.

En este orden de ideas, desde ya se advierte que le asiste razón al juez constitucional de primera instancia y se debe confirmar el fallo impugnado, pues el caso sometido a estudio en esta jurisdicción constitucional es claro, en el sentido de existir otros medios de defensa para pretender lo solicitado con la acción de amparo, ya que la procedencia de la pretensión, como la que aquí se reclama, que envuelve un conflicto jurídico, es un asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades.

En efecto, de la revisión a la documental allegada al expediente se observa que la UGPP, mediante auto ADP 006667 del 14 de julio de 2015, ordenó la apertura de la actuación administrativa tendiente a obtener la revocatoria directa de la Resolución RPD 011634 del 8 de abril de 2014, mediante la cual reliquidó la pensión de la accionante, y además se está adelantando investigación penal frente a los hechos, por la presunta falsedad en documento.

En tales condiciones la actora cuenta con otros mecanismos de defensa al interior de las actuaciones administrativas y judiciales que se están actualmente promoviendo, y por tanto en esos escenarios podrá hacer valer sus aspiraciones y ejercer el derecho de contradicción e incluso puede también acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estime lesivos y proponer allí la suspensión provisional de dichos actos, mecanismos que se consideran idóneos para la protección de sus derechos presuntamente conculcados.

Sobre el proceder de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, esta Sala de la Corte en un caso de contornos similares manifestó en sentencia STL11374-2015, que: Ahora bien, en relación con los actos de carácter particular, es preciso resaltar que esta Sala en múltiples ocasiones ha indicado que la revocatoria directa de tales actuaciones, dado que versan sobre situaciones jurídicas, subjetivas sólo procede con el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, habida consideración que una decisión de este tipo puede afectar no solo derechos fundamentales y desconocer los derechos adquiridos sino los principios seguridad jurídica y confianza legítima, sin embargo, de otro lado, no se desconoce que en materia de seguridad social en pensiones, existe norma especial y expresa respecto de la revocatoria directa de derechos pensionales que se han reconocido irregularmente.

Es así como, el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 – declarada exequible por la sentencia C-835- 2003 dispone:

ARTÍCULO

19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.

En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.” (Negrita y subrayado por fuera del texto). Bajo los anteriores presupuestos normativos, se encuentra que la orden de no pago de la mesada pensional adoptada por la Unidad accionada no es antojadiza ni caprichosa, no solo por cuanto se encuentra soportada en las facultades expresas que el 19 de la Ley 797 de 2003 le otorgó y en la observancia de principio de sostenibilidad financiera y vigilancia del erario público, sino por cuanto ante el comunicado emitido por la Secretaría de la Gobernación de Cundinamarca, la accionada tenía indicios serios y razonables para derivar que la certificación presentada por el apoderado de la accionante y que soportaba la reliquidación, era “falsa”, al punto que de forma inmediata puso en conocimiento de lo sucedido a las autoridades competentes, formulando la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación y las quejas ante la Contraloría General de la República, el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación, etc.

Finalmente, respecto a la configuración de un perjuicio irremediable, ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. Condiciones que sin duda alguna no se cumplen en el presente asunto, por cuanto del material probatorio allegado no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones, que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 12 de agosto de 2015, dentro de la acción instaurada por MYRIAM FORERO HERNÁNDEZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, LA NACIÓN -MINISTERIO DE TRABAJO y el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – FOPEP-.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 6