CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL13901-2014 Radicación n.°56037 Acta 36 Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por JUAN DE LA ROSA LENGUAS BUENO, quien actúa como agente oficioso de MARGOTH ÁLVAREZ RENDÓN contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la NUEVA EPS y el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD MILITAR – COORDINACIÓN GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LAS FUERZAS MILITARES.

I.

ANTECEDENTES El petente, promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su agenciada a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, que considera vulnerados por las entidades accionadas. Refiere el accionante que el pasado 7 de junio de 2014 llevó a su esposa Margoth Álvarez Rendón a la Seccional San Rafael de la NUEVA EPS S.A, a una cita médica para control general, donde le negaron el servicio argumentando que ella se encontraba desafiliada, no obstante que desde el año 2008 esa EPS le viene prestando los servicios de salud normalmente.

Aduce el señor Lenguas Bueno que es pensionado de las Fuerzas Militares y también de Colpensiones, por lo que la funcionaria de la Nueva EPS le manifestó que debía presentar un certificado de desafiliación de la señora Álvarez Rendón del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Asegura que debido a lo anterior, el 11 de julio de 2014, presentó el documento solicitado, pero en la EPS le indicaron que el mismo no tenía validez, por lo que le expidieron un certificado de la cancelación de la afiliación de su esposa por traslado al régimen de excepción. Sostiene que presentó una petición ante la Unidad de Sanidad del Ejército Nacional, solicitando la desvinculación de su esposa para que continuara vigente la afiliación a la Nueva EPS, solicitud que fue contestada mediante certificado del día 10 de julio de 2014, en el que se señala que la señora Margoth Álvarez Rendón se encuentra inactiva en el régimen especial de las Fuerzas Militares.

Asegura que el día 16 de julio del año 2014, solicitó nuevamente a la Nueva EPS, la afiliación inmediata de su esposa como su beneficiaria, teniendo en cuenta que ha cotizado a esa entidad durante varios años y para el efecto se le realiza el descuento sobre su mesada pensional. Que así mismo, pidió que se le explicara el motivo por el cual la señora Álvarez Rendón fue trasladada al régimen de excepción sin autorización y desafiliándola del régimen contributivo.

Indica que mediante la comunicación GRSO-CJ-OOOll04-14 del 18 de julio, se le dio respuesta a la petición y la NUEVA EPS le manifestó que atendiendo a las directrices impartidas por el Ministerio de Salud y la reglamentación vigente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el consorcio Say (Fosyga) le informó sobre el registro en el régimen de excepción, por lo que la EPS procedió con la cancelación de su afiliación en el régimen contributivo.

Que el día 28 de julio del año 2014, verificó la base de datos BDUA del Fosyga y pudo establecer que se encontraba registrada la desafiliación de la señora Margoth Álvarez Rendón. Finalmente manifiesta que acude a la acción de tutela como agente oficioso de la señora Álvarez Rendón de 67 años, ya que es una paciente oncológica, enferma coronaria, hipertensa y diabética, por lo que la desafiliación por parte de la Nueva EPS y la omisión del Ejército Nacional de atender su solicitud de desafiliación de su esposa para que continúe su afiliación a la Nueva EPS, hace más grave la situación, ya que necesita atención prioritaria, además por ser una persona de la tercera edad se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, por todo esto es una persona de especial protección Constitucional.

Por tanto, pretende que se tutelen los derechos fundamentales invocados; y que en consecuencia se ordene a la Nueva EPS efectuar los trámites de rigor ante el Administrador Fiduciario del Fosyga (Consorcio Say) que administra la base de datos Única de afiliados a salud o BDUA del Ministerio de Salud, para que registre de manera inmediata la reactivación de la afiliación de su agenciada y proceda también de manera inmediata a prestar los servicios de salud que normalmente le viene prestando desde hace varios años.

Igualmente solicita que se ordene al Ejército Nacional de Colombia- Dirección de Sanidad Militar- Coordinación Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de las Fuerzas Militares, que coordine con la Nueva EPS lo pertinente, a fin de que se reactive la afiliación de la señora Álvarez Rendón a dicha entidad de seguridad social y pueda acceder a los servicios de salud, y que adicionalmente actualice su base de datos y realice las inscripciones a que haya lugar en la base única de datos de afiliación al sistema de seguridad social o BDUA del Ministerio de Salud.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 30 julio 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales admitió la acción de tutela, vinculó a todos los intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional y corrió el traslado de rigor. Dentro del término, las entidades accionadas guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 12 de agosto de 2014, negó el amparo deprecado en los términos solicitados por el accionante, no obstante ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar- Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de las Fuerzas Militares, que en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, proceda a reactivar los servicios médicos asistenciales de la agenciada como beneficiaria de su esposo, tras advertir que: La norma es clara en establecer que las personas inmersas en régimen de excepción, como es el caso del señor Lenguas Bueno, no pueden simultáneamente encontrarse afiliados en el sistema general de seguridad social, pues no obstante que perciba un ingreso adicional que le implica efectuar cotizaciones al sistema, tales cotizaciones deben ser giradas directamente al FOSYGA y no a una EPS del régimen contributivo, ya que de ser así se presentaría una multiafiliación. Entonces, si bien el señor Juan de la Rosa Lenguas Bueno ostenta las condiciones económicas para cotizar en el sistema general de seguridad social en salud, ello no significa que puede válidamente disfrutar de los servicios en salud tanto de la Dirección de Sanidad Militar como de una EPS del Régimen Contributivo, pues las cotizaciones a que está obligado por ser pensionado de COLPENSIONES debieron ser remitidos directamente al FOSYGA.

En ese sentido es que ha actuado la EPS demandada, pues en su respuesta al derecho de petición formulado por el agente oficioso el día 16 de julio de 2014 (fls. 5 y 6), señaló que: "Atendiendo a las directrices impartidas por el Ministerio de Salud, y la reglamentación vigente del Sistema General de Seguridad en Salud, el consorcio SAYP (FOSYGA) nos informó que a la fecha usted registra afiliado al Régimen de Excepción, y por esa razón NUEVA EPS procedió a la cancelación de su afiliación en el régimen contributivo" (fl. 17) De manera que los motivos por los que se le niega la afiliación a la señora Margoth Álvarez Rendón como beneficiara de los servicios de salud de su esposo ante la NUEVA EPS se ofrecen razonables, pues si él no puede estar afiliado válidamente en dicha entidad de seguridad social, necesariamente la misma suerte deben correr sus beneficiarios.

No obstante lo anterior, de cara al caso concreto de la señora Margoth Álvarez Rendón por quien se solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, para garantizar su acceso a los servicios de salud se hace necesario ordenar a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LAS FUERZAS MILITARES, que procesa a reactivar servicios médicos asistenciales aprobados en el plan integral de salud para el señor Juan de la Rosa Lenguas Bueno y sus beneficiarios, pues se encuentra en estado inactivo como lo refleja el certificado de folio 13 del expediente.

En conclusión, en el presente asunto no observa vulneración al derecho a la salud en conexidad con la vida digna y la seguridad social de la agenciada la señora Margoth Álvarez Rendón, por parte de la NUEVA EPS, pues la cancelación de la afiliación del señor Lenguas Bueno atiende a la normatividad vigente sobre multiafiliación. Así mismo, para la garantía de su derecho a la salud de la señora Álvarez Rendón, se ordenará la reactivación de su afiliación al Régimen de Excepción administrado por la Dirección GENERAL DE SANIDAD MILITAR - GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LAS FUERZAS MILITARES.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, para lo cual señaló que por seis largos años se le ha prestado a él y a su esposa el servicio de salud por parte de la Nueva EPS, no obstante su condición de pensionado de las Fuerzas Militares. Que la suspensión unilateral de la afiliación por parte de la NUEVA EPS infringe derechos fundamentales de su esposa y que correspondía entonces al accionado demostrar lo contrario cosa que no sucedió. Que el derecho a la libre escogencia del prestador de los servicios de salud dentro del Sistema de Seguridad Social no está limitado por tratarse ya sea de un sistema especial o del sistema ordinario de salud; que fue el Estado, quien les permitió pertenecer al régimen ordinario de salud, no obstante la posibilidad de pertenecer al régimen de las Fuerzas Militares.

Que la decisión del a quo debió ser consecuente con las serias y fundadas expectativas que tanto el agente oficioso como su esposa agenciada tenían de que su afiliación a la Nueva EPS desde hace 6 años era legal y que constituía un acto arbitrario la unilateral desafiliación de dicha EPS, no obstante que hace más de seis años es beneficiario de la pensión de retiro del Ejército Nacional lo que le da el derecho a la prestación de los servicios de salud.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones: Para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo en los términos perseguidos por el tutelante, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, pues la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de la agenciada, tiene origen y soporte el cumplimiento de la normatividad aplicable al caso.

Lo que se colige es que se presentó una multiafiliación del cotizante Juan de la Rosa Bueno Lenguas, y por ende de su beneficiaria, su esposa Margoth Álvarez Rendón al sistema de salud, en razón a que es pensionado de las Fuerzas Militares y por lo tanto se encuentra cubierto por el Régimen Especial en salud y así mismo, se encuentra pensionado por Colpensiones, descontándosele aportes para el subsistema de seguridad social en salud del Régimen Contributivo administrado por la Nueva EPS.

En este orden de ideas, no luce arbitraria la decisión de la Nueva EPS, pues según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, no puede haber una doble cobertura y con el fin de evitar doble cotización y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del sistema de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, pues dichos servicios serán prestados para el caso, exclusivamente por el régimen de excepción. Por esta razón cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción, tenga una relación laboral o ingresos u otra condición sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá trasladar la respectiva cotización al Fosyga.

El citado artículo a la letra reza: Artículo    14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.

Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo. Cuando la persona afiliada a un régimen de excepción, sin tener derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora de Salud o de una Institución Prestadora de Servicios que no haga parte de la red de servicios del régimen de excepción, existirá obligación de estas entidades de solicitar el reembolso al régimen de excepción al cual pertenece el usuario, debiendo sufragar este último régimen todos los gastos en que se haya incurrido.

El plazo máximo para el reembolso será de treinta (30) días contados a partir de la fecha de presentación de la cuenta respectiva, so pena de que deban ser reconocidos los intereses moratorios a que alude el artículo cuarto del Decreto-ley 1281 de 2002. (Resalta la Sala) Así las cosas, no es posible acoger la pretensión del actor, en cuanto no se vislumbra la vulneración de ningún derecho fundamental, máxime cuando la posible afectación que se podía presentar por la desafiliación con el cubrimiento de los servicios médicos –asistenciales de la agenciada, queda superada con la decisión de tutela de primera instancia cuando se ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar –Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de las Fuerzas Militares reactivar la prestación de dichos servicios de salud a la señora Margoth Álvarez Rendón como beneficiaria de su esposo Juan de la Rosa Lenguas Bueno, decisión que a la luz del ordenamiento jurídico luce razonada.

En consecuencia, se confirmara la decisión de tutela de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE