Radicación n.° 68837 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL13870-2016 Radicación n.° 68837 Acta 36 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por GUILLERMO ELIAS CRIADO PACHECO contra el fallo proferido el 22 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra el CONGRESO DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA. I.

ANTECEDENTES El accionante demanda la protección constitucional de sus derechos fundamentales al salario, al mínimo vital, al debido proceso, a la confianza legítima y al trabajo, presuntamente vulnerados por los accionados. Fundó el amparo, en que desde hace 20 años desarrolla la actividad de explotación minera en un yacimiento de materiales de construcción ubicado en la Hacienda Aguas Blancas, vereda Bella Vista en el Municipio de San Alberto (Cesar), la cual ha sido desarrollada de manera pacífica con un manejo racional y responsable de los recursos del Estado y del medio ambiente; que es el principal ingreso de subsistencia de su familia; que con el fin legalizar dicha actividad, el Congreso de la República dictó la Ley 1382 de 2010, que modificó la 685 de 2001, reglamentada por los Decretos 2715 de 2010 y 1970 de 2012, por la que se estableció el procedimiento para lograr la legalización de quienes no tenían título minero, para así lograr la suscripción de contratos de concesión y contar con el privilegio de que desde la presentación de la solicitud de legalización, se garantizaría la continuidad de las explotaciones tradicionales sin que sea perseguido penal, administrativa ni comercialmente, salvo la aplicación de medidas preventivas y sancionatorias de nivel ambiental.

Adujo, que presentó solicitud de legalización el 18 de mayo de 2012, a la cual le fue asignada « la placa No. NEl-O8421 »; que el 19 de noviembre de 2012, la Gobernación del Cesar realizó la evaluación técnico jurídica; que el 5 de febrero de 2013, elaboró el informe de la visita de viabilización, que resultó positivo; y que el día 20 del mismo mes y año, radicó el Programa de Trabajo y Obras PTO de su mina, el que fue igualmente aprobado; que no obstante, la Corte Constitucional con sentencia C-366 de 2011, declaró la inexequibilidad de la Ley 1382 por no haberse realizado consulta previa a las autoridades indígenas, y difirió los efectos de la decisión por 2 años, para que en ese lapso « tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República ( ) d [ieran] curso a medidas legislativas dirigidas a la Reforma del Código de Minas ».

Indicó, que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 933 de mayo de 2013, con el fin de establecer los mecanismos para evaluar las solicitudes presentadas en vigencia de la norma declarada inexequible, dentro de las que se encuentra su petición; que en virtud de ello, el 21 de octubre de 2013, se le realizó una reevaluación técnica y el 6 de febrero de 2015, presentó nuevamente su PTO, que fue aprobado el día 26 del mismo mes y año; que a pesar de ello, el 20 de abril de 2016, el Consejo de Estado concedió una medida provisional y suspendió los efectos del citado Decreto 933 de 2013.

Señaló, que tal decisión judicial dejó sin piso jurídico su trámite, lo que lo ubica en una situación de indefensión absoluta, pues con ella se levanta la suspensión de adelantamiento de acciones penales, administrativas y comerciales en su contra; que su panorama se oscurece con la inactividad legislativa del Congreso de la República y del Ministerio de Minas y Energía, pues el término de 2 años que otorgó la Corte Constitucional, venció el 12 de mayo de 2013, sin que se iniciaran las medidas legislativas del caso; que todo el proceso que describió le ha implicado un desgaste patrimonial y extrapatrimonial, pues ha tenido que invertir en la elaboración de planos, informes técnicos, estudios de impacto ambiental, asesoría jurídica, así como el desgaste psicológico y moral durante más de 5 años de incertidumbre y desasosiego sin obtener su contrato especial de concesión, lo cual implica que le puede ser decomisado el mineral explotado, ello aunado a las eventuales acciones penales por explotación de yacimiento sin título, que se encontraban en suspenso.

Con base en los hechos narrados, pretende el actor que se ordene al Gobierno Nacional - Ministerio de Minas y Energía que dentro de su iniciativa legislativa, elabore y presente un proyecto que implemente el procedimiento aplicable a las solicitudes de legalización de minería de hecho, radicadas en vigencia de la Ley 1382 de 2010; al Congreso de la República, iniciar las actividades legislativas dirigidas en el sentido ya indicado; y a la Agencia Nacional de Minería, abstenerse de adoptar medidas administrativas o de trámite que imposibiliten la explotación de los recursos minerales y la comercialización de los mismos, en el área especificada en su solicitud.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El 12 de agosto del presente año, el Tribunal Superior de Bogotá, avocó el conocimiento y ordenó notificar a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado, el Ministerio de Minas y Energía, solicitó negar las pretensiones del accionante, por cuanto esa cartera ministerial no es responsable de la eventual vulneración de los derechos referidos por éste; informó que se han adelantado gestiones tendientes cumplir lo ordenado en la sentencia C-366 de 2011; que la declaratoria de inexequibilidad no se circunscribió al trámite de legalización, sino que cobijó la totalidad de la Ley 1382 de 2010; que el 1º de marzo de 2013, los Ministros del Interior y de Minas y Energía, y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, solicitaron a la Corte Constitucional emitir un auto de seguimiento al cumplimiento de esa sentencia, oportunidad en la cual expusieron que pese a los esfuerzos para realizar la consulta previa y someter a consideración del Congreso, el proyecto de reforma al Código de Minas, dicha gestión no se había podido realizar.

Explicó, que el 30 de septiembre de 2011, el Ministerio publicó en su página web, un primer proyecto de reforma, con miras a recibir comentarios de la ciudadanía y de las agremiaciones, gracias a los cuales, los días 16 y 18 de mayo de 2012, se presentó un segundo proyecto de reforma y se socializó con los Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Justicia, Defensa, Interior y Agricultura, luego de lo cual, el 24 de julio de ese mismo año, el Ministro de Minas presentó a los líderes del Espacio Nacional de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras el equipo de trabajo; sin embargo no se pudo realizar la consulta previa ordenada por la Corte.

Tras realizar una descripción de las normas que han previsto la legalización o formalización de la minería tradicional, precisó que el Decreto 933 de 2013, fue la norma que previó el trámite para aquellos mineros tradicionales cuya solicitud de formalización se encontraba en curso al momento de la declaratoria de inexequibilidad, con la cual se protegieron las situaciones de derecho ya existentes y las expectativas legítimas de los peticionarios ya inscritos.

La Agencia Nacional de Minería, remitió un informe dado por el “ Grupo de Legalización Minera”, adscrito a esa Agencia, en el que se hizo nuevamente referencia a los cambios normativos que han causado inestabilidad jurídica y la afectación de los procesos administrativos tendientes a atender las solicitudes de legalización minera; respecto al caso concreto del actor, se refirió a los distintos trámites que éste ha adelantado para la respectiva legalización, e informó, que mediante auto del 9 de junio de 2014, el interesado fue requerido para presentar el Programa de Trabajos y Obras PTO dentro del año siguiente; y que el mismo fue aprobado mediante auto GLM del 3 de agosto de 2015, previas algunas precisiones hechas por la entidad.

Aclaró, que teniendo en cuenta la suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, ordenada por el Consejo de Estado, esa Agencia no ha adelantado ningún trámite administrativo dentro de los expedientes contentivos de la modalidad precontractual, hasta tanto exista pronunciamiento de fondo en torno a la acción de nulidad impetrada; que en un concepto emitido el 29 de junio de 2016, esa entidad precisó que en virtud de la suspensión provisional « no podrían continuarse en este momento actuaciones administrativas cuyo único sustento sea la prerrogativa establecida en dicho decreto, ni éstas podrían impulsarse », pero que « todo mineral procedente de esta modalidad precontractual podrá ser objeto de lo dispuesto en los artículos 159, 160, y 161 dela Ley 685 Código de Minas ».

Finalmente, indicó que si bien el actor ha contado con el aval técnico y jurídico dentro del proceso de legalización, ello no comporta un derecho adquirido, pues solo se configura la expectativa de adquirir un derecho con el lleno de otros requisitos y el agotamiento de otras etapas, pero si las mismas no logran agotarse en su totalidad, como en el presente caso, no le es dable al accionante afirmar que se le está quebrantando algún derecho adquirido dentro del principio de confianza legítima.

Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto en primer grado, negó el amparo solicitado, tras concluir que « a la fecha de interposición y contestación de la presente acción, no se ha materializado la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de trabajo, salario y mínimo vital que invoca el accionante pues, la Agencia accionada informó que se encuentra a la espera de la resolución de la acción de nulidad que motivó la medida provisional, situación que hace improcedente la presente acción, pues como reiteradamente lo ha señalado el máximo Tribunal Constitucional, el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”; significa lo anterior, que la acción constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión como acontece en el presente caso ». 1.

IMPUGNACÍON El accionante presentó escrito de impugnación, insistiendo en los argumentos expuestos en su demanda inicial. Adicionalmente manifestó, que los accionados «deben adecuar un trámite administrativo que garantice [sus] expectativas legítimas y mínimo vital, como por ejemplo, hacer uso del artículo 165 de la Ley 685 de 2001, que en la actualidad está vigente, y adecuarlo a los trámites de legalización iniciados en vigencia de la Ley 1382 de 2010. 1.

CONSIDERACIONES En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por Guillermo Elías Criado Pacheco, está encaminada a que se ordene al Ministerio de Minas y Energía y al Congreso de la República, tramitar la iniciativa legislativa que implemente el procedimiento que se debe aplicar frente a la solicitudes de “ minería de hecho ” que fueron radicadas en vigencia de la Ley 1382 de 2010, dentro de las cuales se encuentra la suya, que quedaron suspendidas ante la declaratoria de inexequibilidad de la citada ley, mediante la sentencia C-366/2011, las que además se vieron afectadas con la reciente determinación del Consejo de Estado (auto del 20 de abril, de 2016), dentro del trámite de una acción de nulidad simple, a la acceder a la suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, por el cual se previó el trámite para aquellas personas cuya solicitud de formalización se realizó y tramitó en vigencia de la referida ley, de conformidad con lo establecido en el art. 3º del Código de Minas.

Sea lo primero precisar, que esta Corte, en decisión CSJ STL4078-2014, fijó su posición frente a la protección especial que merecen los mineros tradicionales, así como la tensión que surge de la aplicación de las regulaciones legales frente a otros bienes jurídicos constitucionales como el derecho al trabajo, que puede comprometer incluso el mínimo vital al extinguirse la fuente de una labor que ha constituido el oficio de esas personas durante décadas, en la que se puntualizó: El artículo 332 de la Constitución Política dispone que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, y a continuación señala que la actividad económica y la iniciativa privada hacen parte de las libertades que deben ejercerse bajo los límites del bien común; también se prevé que la empresa tiene una función social, y que es deber desde el Estado fortalecer a las organizaciones solidarias; así mismo, el 333 contempla que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”, y justamente amparado en tales preceptos constitucionales es que el legislador ha venido desarrollando un ordenamiento tendiente a regular, entre otros, la conservación, uso y explotación de los recursos naturales.

Sin embargo esa potestad de configuración legislativa no ha impedido que se concilien todas las eventualidades que surgen en su aplicación y por ello la expedición del Código de Minas y todos los decretos y normas que contemplan dicha actividad han procurado, de un lado desincentivar la minería de hecho pero a la vez plantearse escenarios de acompañamiento a la población vulnerable, y sin mayores posibilidades de acceso al empleo y a la formación económica que la ejecuta.

Así, por ejemplo, el artículo 249 del reseñado Código, dispone que el Gobierno, a través de los organismos competentes, o Departamentos y Municipios, promuevan la legalización, organización y capacitación de empresarios mineros de la región el asociaciones comunitarias o cooperativas de explotación y beneficio de minerales y se les otorgue capacitación para la explotación racional, en tanto se comprende como deber Estatal procurar un medio ambiente sano y sostenible, que aunque permita el desarrollo social no desconozca que la preservación de la naturaleza es un fin de los seres humanos, incluso para su sobrevivencia. (…) Es evidente que la tensión de la aplicación del Código Minero, se patentiza también con el derecho al trabajo, en la medida en que comunidades que realizaron desde siempre una actividad sin el control del Estado se ven sujetas a él, y por tanto restringida su posibilidad de realizar una labor que les era cotidiana, pero ello por si solo no significa que puedan sustraerse de su cumplimiento, solo que impone que la administración deba ponderar situaciones específicas que consulten con las finalidades y valores contenidos en la Constitución Política, y que armonicen las garantías en colisión. En efecto es el pluricitado Código Minero, el que en su artículo 68 define un glosario o lista de definiciones en materia minera, de obligatorio uso para los particulares y las autoridades, y que se desarrolló en el Decreto 2191 de 2003; allí se contempla la minería de subsistencia, como la “desarrollada por personas naturales que dedican su fuerza de trabajo a la extracción de algún mineral mediante métodos rudimentarios y que en asocio con algún familiar o con otras personas generan ingresos de subsistencia. 2.

Se denomina así a la explotación de pequeña minería de aluvión, más conocida como barequeo, y a la extracción ocasional de arcillas, en sus distintas formas, y los materiales de construcción”. Tal concepto parte del reconocimiento de quienes derivan su sustento en la pequeña minería y que por tanto requieren de especial atención del Estado, en la medida en que la desaparición de su oficio, o la regulación que les impida el acceso, pone en riesgo su mínimo vital.

Por demás no puede pasarse por alto que en esas circunstancias la informalidad en el desarrollo de dicha actividad no siempre puede considerarse como ilegal, y que es por ello que las diversas legislaciones sobre la materia han establecido la necesidad de entablar diálogos que conlleven a la regularización de la minería. (…) No se trata de que se incumplan las disposiciones ambientales, ni de minería que se contemplan en las codificaciones pertinentes, sino que se viabilicen soluciones que aquellas contemplan, con el objetivo de que bien se acompañe la legalización minera o se les brinden alternativas a quienes demuestren haber ejercido desde tiempo atrás tal actividad.

No obstante, en el asunto que se estudia, según se desprende de lo informado por el mismo impugnante y de las respuestas allegadas a la presente acción, se encuentra en curso el medio de control de simple nulidad, radicado bajo el número 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52506), trámite dentro del cual fue proferido al auto de fecha 20 de abril de 2016, mediante el cual, el órgano de cierre en lo contencioso, dispuso la suspensión del Decreto 933 de 2013, que reglamentaba el procedimiento de la solicitudes de formalización de minería tradicional, conforme lo establecido por el art. 12 de la Ley 1382 de 2010, ante su inexequibilidad, de las cuales hacen parte las radicadas por el aquí accionante.

Así las cosas, en este caso es claro que la acción de tutela resulta improcedente, habida consideración que se encuentra el trámite la aludida acción de nulidad, respecto de la cual cumple esperar el respectivo pronunciamiento, pues según dio cuenta la misma Agencia Nacional de Minería, no existe en la actualidad norma aplicable para la solicitud de legalización de la actividad minera ejercida por el señor Guillermo Elías Criado Pacheco, por cuanto la que existía se encuentra suspendida; sin embargo, ante tal situación, y respecto de la manifestación del actor, que con la suspensión del mencionado Decreto 933 de 2013, su actividad pasó de ser lícita a lícita, dicha autoridad puntualizó, que la misma no tiene los efectos de otorgar a la minería que ejerce el status de ilegal, sino que el proceso que corresponde ejercer a la autoridad Minera dentro de las solicitudes correspondientes se encuentra en suspenso en virtud de esa orden judicial.

En ese orden, habrá de confirmarse el fallo impugnado, toda vez que la presente acción de tutela es apresurada, pues se itera, hasta tanto no se emita un pronunciamiento en tormo al decreto que reglamenta la solicitudes de minería informal que ejerce el actor, es prematuro afirmar que se le ha desconocido derecho fundamental alguno. En tales condiciones, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 14