Radicación n.° 68771 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL13868-2016 Radicación n.° 68771 Acta 36 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte, la impugnación interpuesta por ALEYDA EDELMIRA SÁNCHEZ DE CIFUENTES contra el fallo del 8 de agosto 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, en el trámite de la acción de tutela que la recurrente promovió contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.

I.

ANTECEDENTES La promotora de la acción pidió la protección de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por las accionadas. Indicó que desde hace 29 años ejerce la docencia en el sector rural y urbano, desempeñándose siempre como “ Seccional y Directora ”; que el 21 de diciembre de 1988, mediante Decreto N° 1480 fue nombrada como Directora en propiedad de la Escuela Rural La Loma del Municipio de Olaya Herrera y luego trasladada a la escuela urbana Camilo Torres de la cabecera municipal; que con la expedición de la Ley 715 de 2001, el ente territorial de Nariño en el año 2002, inició proceso de reestructuración y fusión de las escuelas urbanas, las cuales se convirtieron en instituciones educativas con rectores y coordinadores, por lo que los directores que estaban en las escuelas urbanas al hacer el proceso de asimilación se convertirían en coordinadores de las mismas.

Que el ente territorial mediante la Resolución N° 2541 del 30 de septiembre de 2002, conformó la Institución Educativa Comercial Litoral Pacífico, a la que fue fusionada la Escuela Urbana Camilo Torres de la cabecera municipal de Olaya Herrera, en la que se desempeñaba como Directora en propiedad; que el Decreto 3020 de diciembre 30 de 2002, contempla la figura de conversión de cargos directivos; que aplicación del mismo y debido al proceso de fusión, algunos cargos directivos como el suyo, desaparecían y quedarían convertidos en otros; que el 18 de noviembre de 2004, presentó derecho de petición a la Secretaria de Educación Departamental de Nariño para que modificara la “ encargatura ” como Coordinadora en propiedad de acuerdo con la fusión, pero la respuesta fue negativa; que por Decreto 473 del 9 de mayo de 2008, el Departamento de Nariño la encargó como “ Coordinadora de la Institución Educativa Comercial Litoral Pacífico municipio de Olaya Herrera ”, lo que en su sentir no debió hacerse, ya que de acuerdo a lo explicado, el cargo debía ser convertido a Coordinadora en propiedad.

Adujo, que ha venido presentando solicitudes para que la Secretaria Departamental de Nariño corrija tal situación, lo que ha sido imposible; que el 22 de abril de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, expidió y publicó el acuerdo 282 modificado por el acuerdo 407, por el cual convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población Afrodescendiente, Negra, Raizal y Palenquera, ubicados en la entidad territorial de Nariño, ofertando la plaza de Coordinador en la que estaba ubicada; y que mediante Resolución N° 5072 de septiembre de 2015, se dio por terminado su encargo y en su lugar fue nombrando al señor Edilmo Sánchez Salazar, participante del concurso, situación que vulnera su derechos adquiridos como “ directivo en propiedad ” pues ha existido negligencia por parte de la Secretaría de Educación de Nariño para modificar su situación de conversión del cargo, pues de forma ilegal se le desmejoró su condición laboral.

Con fundamento en los hechos narrados, pidió que en un término no mayor a 48 horas se realice su decreto de nombramiento. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 26 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, asumió el conocimiento de la acción, dispuso notificar a las autoridades accionadas y vincular a la Comisión nacional del Servicio Civil, así como al señor Edilmo Sánchez Salazar, por tener interés en la acción. Dentro el término del traslado, el Departamento de Nariño - Secretaría de Educación Departamental, manifestó, que la actora omitió mencionar el contenido del Decreto N° 763 del 5 de agosto de 2009, a través del cual se incorporó parcialmente al personal docente para la prestación del servicio educativo en el Departamento de Nariño, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones; que a través del referido acto administrativo, la accionante fue incorporada sin solución de continuidad, ¡indicándose en el numeral 395 claramente que la docente tiene su vinculación como docente en propiedad; que el hecho que la docente ostentara su vinculación en propiedad fue la que le permitió ser beneficiada con el derecho de encargo como coordinadora de la Institución Educativa Comercial Litoral del Pacífico del Municipio de Olaya Herrera - Bocas de Satinga, según se observa en el Decreto 473 del 9 de mayo de 2008, fecha posterior a la incorporación, siendo su cargo el de docente y no directivo docente.

Puntualizó, que en su hoja de vida se encuentra el contenido del Decreto N° 5806 del 22 de octubre de 2015, mediante el cual nuevamente se comisionó a un docente y se encargó en funciones, la cual que se hizo con carácter temporal, pero de igual manera, la promotora de la acción accionante ostenta su vinculación como docente; que por el régimen que se encuentra amparada, esto es el Decreto N° 2277 de 1999, podía ser designada por encargo como Coordinadora, que no puede pretender a esta fecha cuestionar las actuaciones de la Gobernación de Nariño - Secretaría de Educación Departamental, sobre las decisiones administrativas que se tomaron en la particularidad de su caso, por ser actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y si la actora hubiera querido controvertirlos debió’ hacerlo oportunamente agotando las instancias judiciales ordinarias, pero al no hacerlo, las mismas adquirieron firmeza y se encuentran debidamente ejecutoriadas, no siendo esta la instancia para discutirlas.

Explicó, que para la provisión de cargos públicos en propiedad como el pretendido por la actora de ser designada en propiedad como Coordinadora, es decir en un cargo de Directivo Docente, debía someterse al concurso público de méritos para acceder a ello, pues la condición de docente en propiedad por sí sola no le permite acceder a esa posición omitiendo las reglas del concurso y menos que ellos emitan un acto administrativo realizando la designación en plena contravía del ordenamiento jurídico, pues sería un nombramiento ilegal, que en efecto se ofertaron 3 vacantes de Directivo Docente Coordinador en la Institución Educativa Comercial Litoral Pacífico del municipio de Olaya Herrera, de las cuales en la audiencia que se llevó a efecto el 18 de junio de 2015, dos de ellas se seleccionaron por dos elegibles, la tercera no fue provista y continúa bajo la figura de encargo; y se generó una nueva vacante en la Institución Educativa la Inmaculada del municipio de Olaya Herrera, que fue objeto de traslado, por ello la accionante continúa desempeñándose como Directivo Docente de la lnstitucio’n Educativa Litoral del Pacífico del municipio de Olaya Herrera, ello aunado a que la lista de elegibles contenida en la Resolución N° 1659 del 17 de abril de 2015, se encuentra agotada.

Arguyó que no es posible acceder a sus pretensiones, sin que dicha situación implique vulneración del debido proceso y máxime cuando no se acredita un perjuicio irremediable; que la acción de tutela tampoco resulta procedente para discusión de escalas salariales de servidores públicos puesto que esos tópicos están contenidos en actos administrativos de carácter general.

Por lo que solicitó denegar el amparo rogado. La Comisión Nacional Del Servicio Civil, por su parte, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva; precisó que no tienen competencia para intervenir en temas relacionados con la administración del personal docente y directivo docente de las entidades territoriales certificadas en educación, por cuanto esta es una facultad que se encuentra asignada por la ley directamente en los gobernadores y alcaldes que estén administrando la educación o sus delegados, que es competencia de las entidades en atención a sus facultades de administración, determinar las vacantes lenitivas que serán objeto del concurso de méritos y la CNSC solamente convoca el concurso respecto de las necesidades que presentan las entidades territoriales.

Los demás notificados de la presente acción guardaron silencio. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia de tutela del 8 de agosto de 2016, negó el amparo por improcedente, en virtud de su carácter residual, habida cuenta que en este caso la actora no ha acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir las decisiones a través de la acción e nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que además puede optar por solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo si es del caso.

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó, insistió en los argumentos expuestos inicialmente, específicamente en que como la CNSC ofertó la plaza en la que se encuentra desempeñando como directivo docente coordinador, en cualquier momento se va a generar su desvinculación, situación que vulnera sus derechos adquiridos como directivo docente en propiedad, pues ha existido negligencia por parte de la Secretaría de Educación Departamental para modificar su situación de conversión del cargo, pues de forma ilegal se le desmejora su condición laboral.

En consecuencia solicitó revocar el fallo impugnado. IV. SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión constitucional entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de mecanismos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar garantías a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución. Se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para salvaguardar derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a alguna de las excepciones, como el perjuicio irremediable.

De esta manera, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

La impugnante aspira a ser nombrada como Coordinadora en propiedad, en virtud del proceso de conversión del cargo según el art. 6 del Decreto 3020 de diciembre de 2002. Puestas así las cosas, basta decir, que como quiera que la controversia versa sobre un nombramiento en carrera administrativa, es menester emplear los mecanismos judiciales pertinentes, a través de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que resulta evidente la improcedencia de la presente queja constitucional, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Y ello es así, por cuanto el debate planteado, escapa a la razón de ser del juez de la tutela, entre otras cosas, porque lo perentorio de los lapsos con que cuenta para investigar y decidir le impide realizar un juicio respetuoso de las formas propias de un proceso como es debido, que permita el aporte de pruebas por todas las partes involucradas y su cuestionamiento, pues la acción constitucional, al ser supletoria y residual, resulta de buen recibo en cuanto no exista en la jurisdicción común un medio idóneo y eficaz para discutir el restablecimiento de las garantías que se entienden vulneradas, salvo la concurrencia de un perjuicio irremediable que no se advierte en este caso.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11