Radicación n.° 68637 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL13850-2016 Radicación No. 68637 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL, el 10 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que instauró, contra la SALA DE CASACIÓN PENAL y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la recta administración de justicia y el principio de congruencia, que considera lesionados por las autoridades judiciales acusadas. En sustento de su petición de amparo, señaló que el 23 de agosto de 2006, la Fiscalía General de la Nación, profirió en su contra, resolución de acusación por el delito de estafa agravada, decisión que fue apelada y confirmada, el 20 de junio de 2008, por la Fiscalía Cuarenta y Seis Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá; que tras surtirse los trámites correspondientes en la audiencia de juzgamiento, el Fiscal pidió su absolución, tras señalar que la prueba recaudada, demostraba que la reclamación que efectuó a Foncolpuertos se ajustó a la normatividad legal y convencional, por lo que no se estructuraba la estafa, razón por la que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos lo absolvió; y que esa decisión que fue recurrida en alzada por la parte civil.

Arguyó, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró la nulidad de lo actuado, a partir de la intervención del Fiscal en la audiencia pública, disponiendo variar la calificación del delito de estafa agravada a peculado por apropiación en la modalidad de determinador; que posteriormente, el Juez Quince Penal del Circuito de Bogotá, que conoció del proceso, adelantó la audiencia de juzgamiento, en la que el ente acusador se abstuvo de variar la calificación jurídica y nuevamente solicitó su absolución, razón por la que el aludido estrado judicial lo absolvió, y que frente a tal determinación, la parte civil interpuso apelación; que al desatar la alzada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, « por iniciativa propia, decidió variar la calificación, a pesar de la atipicidad de la conducta de los implicados y no obstante de agravar la decisión de primera instancia, impuso su criterio de forma arbitraria » y lo condenó, como determinador del delito de peculado por apropiación, a la pena de 72 meses de prisión y a una multa de $104.402.522.

Expuso, que interpuso recurso de casación, pero la demanda fue inadmitida con auto de 25 de mayo de 2015, por lo que instauró acción de revisión, la que también fue inadmitida el 2 de marzo de 2016 por la Sala de Conjueces de Sala de Casación Penal, por no cumplir con los requisitos de ley, la que a su vez fue recurrida, no obstante, con providencia del 6 de julio de 2016, se mantuvo.

Arguyó, que ni el Tribunal ni la Sala de Casación Penal advirtieron que el fallo había sido proferido cuando el término de prescripción de la acción penal había fenecido, pues para esa data, habían transcurrido seis años desde la ejecutoria de la resolución de acusación; que es contrario a derecho considerar, que a pesar de que la decisión fue adoptada con criterios arbitrarios, no pueda ser revisada, sólo porque no se suministraron suficientes elementos de juicio que conduzcan a infirmar la sentencia, pues es deber, aún de oficio, declarar la extinción de la acción penal; que la demanda de revisión se fundó en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, porque se configuró la prescripción de la acción antes de emitirse la sentencia de segunda instancia, ya que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 20 de junio de 2008, y el fallo del Tribunal fue dictado el 2 de julio de 2014, es decir, cuando habían transcurrido seis años y doce días, siendo el lapso prescriptivo para el caso, de seis años, conforme a los artículos 83, 86, 246 y 247 de la Ley 599 de 2000, aplicables por favorabilidad, por lo que se demostró que el término estaba fenecido.

Expuso, que la pena prevista para ese delito es de 8 años, « que aumentados hasta en la mitad en virtud de la agravante por la cuantía, arroja doce (12) años », empero, como en la etapa de juicio debe disminuirse la mitad y contarse a partir de la resolución de acusación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, se rebaja la misma a 6, razón por la cual, al haber transcurrido ese tiempo y 12 días más, el Estado perdió la facultad para seguir con el juicio penal.

En su sentir, debió admitirse la demanda de revisión y decretar la cesación de todo el procedimiento; la sentencia proferida por el Tribunal, vulneró el principio de la congruencia porque adecuó la conducta investigada a un tipo penal distinto al que describe la resolución de acusación, incurriendo así, en « error de hecho por falso juicio de existencia por simulación de la prueba », lo que además afectó la estructura del proceso, pues « usurpó el rol de acusador »; que fue condenado sin acusación y no permitió el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal; y que la Corte Suprema ha indicado que la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía equivale a un retiro de cargos.

Insistió, en que no existe congruencia, pues en el fallo de primera instancia fue absuelto por el delito de estafa y, en el de segundo grado, condenado por otro punible, agravando su situación; que nunca se corrió traslado de la nueva imputación, por lo que la misma no fue debatida en audiencia pública; que de conformidad con la sentencia C-792 de 2014, y ante el silencio que guardó el Congreso de la República para regular el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias, es procedente esta acción excepcional.

Con fundamento en los hechos narrados, solicitó « se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia de fecha 2 de julio de 2014 (…) dejando sin efectos la condena proferida y en su lugar, disponer la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal»; además, se disponga «cancelar los antecedentes penales, así como las demás anotaciones que se le hubieren efectuado en los registros de policía y control de decisiones judiciales ».

Como medida provisional, pidió que se ordene al Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, se abstenga de remitir al de Ejecución de Penas y Medidas, el expediente contentivo del proceso penal adelantado en su contra, y en el evento de haberlo hecho, se suspenda el trámite de ejecución de la sentencia de segunda instancia, hasta que haya pronunciamiento definitivo del juez constitucional.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 28 de julio de 2016, la Sala de Casación Civil de la Corte dio trámite a la acción de tutela, dispuso vincular a las partes y terceros intervinientes en el proceso penal adelantado en contra del accionante, objeto de queja constitucional, y negó la medida provisional rogada. Dentro del término de traslado correspondiente, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá informó, que conoció del asunto desde el 29 de junio de 2016; que el expediente se encuentra pendiente de remisión a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad; que se sujeta a la actuación adelantada en dicho proceso y a las decisiones proferidas por sus superiores; que esta acción excepcional no fue concebida para que el juzgador constitucional supla las falencias en que incurrió el actor, al formular las demandas de casación y de revisión; que no se está en presencia de alguna de las causales de procedibilidad de la tutela; y que el gestor ya había formulado otra por los mismos hechos, por lo que hay temeridad.

La Fiscalía Treinta y Siete Delegada del Grupo de Fiscales para investigar el fraude al Sistema Pensional del País de la Dirección de Fiscalías Nacional Especializada contra la Corrupción, señaló que no ha transgredido garantía esencial alguna; que no incurrió en vía de hecho al proferir la resolución de acusación en contra del gestor; y que la investigación adelantada observó el principio del debido proceso.

El Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, manifestó, que se remite a las consideraciones esbozadas en sentencia de segunda instancia, dictada por esa colegiatura, que contiene las fundamentos jurídicos, probatorios y fácticos que la llevaron a tener en cuenta la variación de la calificación y a revocar la decisión del juzgador de primer grado, sin que hubiera incurrido en alguno de los defectos que podrían originar la prosperidad de la tutela; que tal decisión hizo tránsito a cosa juzgada, al haber sido inadmitido el recurso de casación que se presentó contra la misma; y que el aquí accionante, ya había presentado otra tutela.

La Sala de Casación Penal, explicó que el 25 de mayo de 2015, inadmitió el libelo de casación; y que el accionante ya había formulado otra petición de resguardo con fundamento en los mismos hechos y derechos, por lo que incurrió en temeridad. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, señaló, que entre las competencias que tiene asignadas, no está la de dirimir conflictos, declarar derechos, ni revocar providencias judiciales, pues sus funciones son de policía administrativa laboral, en virtud de los artículos 485 y 486, del Código Sustantivo del Trabajo; y que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP afirmó, que el accionante, es ex funcionario y pensionado de la extinta Empresa Puertos de Colombia, recibió unos dineros por concepto de pensiones, reliquidación de indemnizaciones moratorias, de pensión y de despido injusto, reajuste de jubilación, costas procesales e intereses moratorios; que el actor pretende a través de esta tutela se revisen las decisiones adoptadas por el juez natural, lo que conllevaría a que se convierta en una tercera instancia; que el promotor no solo dilapidó los dineros públicos sino que defraudó a toda la Nación; que no cumple con los requisitos generales ni específicos de procedencia del resguardo; y que la decisión adoptada por el Tribunal Superior se ajustó al ordenamiento legal.

La Dirección de Fiscalías Seccional Bogotá, señaló que reenvió la solicitud de resguardo a la Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, a la que se encuentra adscrita la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, última que conoció del asunto. Con fundamento en los hechos narrados pidió, que « se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia de fecha 2 de julio de 2014 (…) dejando sin efectos la condena proferida y en su lugar, disponer la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal »; además, se disponga « cancelar los antecedentes penales, así como las demás anotaciones que se le hubieren efectuado en los registros de policía y control de decisiones judiciales ».

Mediante fallo del 10 de agosto de 2016, la Sala de Casación Civil resolvió denegar el amparo deprecado, tras advertir, que « de los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias anticipa la Corte la improcedencia del resguardo impetrado de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, como quiera que el accionante había formulado con anterioridad otra solicitud de protección constitucional en el mismo sentido a la actual, cuestionando la sentencia de segunda instancia de 2 de julio de 2014, así como la inadmisión del recurso de casación formulado ».

III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó con argumentos similares a los expuestos en el escrito de tutela. Adicionalmente manifestó que no hay temeridad por cuanto no existe identidad de partes, ni de pretensiones. IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar, que el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamentó la tutela, consagra que: «cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes».

Tal disposición se fundamenta en el carácter excepcional de la acción de amparo, la cual no puede ser utilizada de manera irregular, pues se concibió como un instrumento judicial efectivo para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Se considera que la conducta es temeraria, cuando se presenta la misma acción en varias oportunidades o en dos o más despachos judiciales, sustentándolas con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos; se ha estimado que tal actuación afecta principios como la economía procesal, la eficacia, la eficiencia, la lealtad procesal, entre otros, e igualmente origina varios pronunciamientos judiciales respecto a un mismo asunto lo que entorpece el aparato judicial.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el actor en esencia muestra su inconformidad con la decisión proferida en segunda instancia, en el proceso penal que contra él se adelantó, de ahí que su pedimento en concreto sea que « se declare la nulidad de la sentencia (…) de fecha 2 de julio de 2014 (…) dejando sin efectos la condena proferida y en su lugar, disponer la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, y además, se disponga cancelar los antecedentes penales, así como las demás anotaciones que se le hubieren efectuado en los registros de policía y control de decisiones judiciales »; no obstante, advierte la Sala que éste ya había interpuso otra acción de amparo en la que cuestionó la misma providencia, la cual fue negada mediante sentencia STC9504-2015, 23 de julio de 2015, rad. 11001-02-03-000-2015-01569-00.

Es cierto que en esta última tutela, no se reprochó la inadmisión del recurso extraordinario de casación por parte de la Sala Penal de la Corte, pues en efecto solamente se hizo referencia a dicho auto, sin embargo, según afirma el mismo impugnante, lo realmente reclamado allí, fue la vulneración de sus derechos fundamentales, por parte del Tribunal, cuyo amparo generaría la invalidez de lo actuado por esa colegiatura; ahora, con esta nueva acción constitucional, invoca el protección, contra de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota- Sala Penal, y el auto de inadmisión de la demanda de Revisión proferido por la Sala de Casación Penal.

Empero, debe advertir esta Sala, que no resulta admisible interponer una nueva queja frente a una idéntica providencia, por cuanto en últimas el escenario constitucional es el mismo, así como el propósito, esto es dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de julio de 2014. Revisado por esta Sala el contenido del referido fallo de tutela, dictado por la homóloga Civil en pretérita oportunidad, que confirmó el de primer grado, dentro de la acción de amparo instaurada por RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, extensiva a la SALA DE CASACIÓN PENAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, al debido proceso, presunción de inocencia y a la defensa, se observa que los hechos que expuso el accionante en aquella ocasión para fundamentar su petición, los sintetizó el juez constitucional de la siguiente manera: En apoyo de la queja constitucional acota, en síntesis haber sido investigado por estafa agravada, conducta por la cual fue absuelto en primera instancia, disposición revocada por el superior el 2 de julio de 2014, para en su lugar, condenarlo a 72 meses de prisión, por el delito de peculado por apropiación agravado.

Afirma que contra el último de los mencionados fallos, interpuso recurso de casación, impugnación inadmitida por la Sala de Casación Penal por incumplir los requisitos propios del mismo. Anota que el proveído del ad quem constituye una “vía de hecho” y es violatorio de las garantías supralegales invocadas, pues ese juzgador “(…) se constituyó en ente acusador y sentenciador para variar [sin ningún tipo de prueba] la calificación [del delito endilgado] (…)”, condenándolo “(…) sin ser materia de debate en la audiencia pública (…)”, como autor de la segunda de las señaladas conductas. 3.

Tras reiterar la situación fáctica ya descrita, requiere, en concreto, invalidar el fallo del Tribunal. Lo transcrito, no deja duda que los hechos y peticiones que hoy son objeto de acción de tutela ya fueron discutidos por vía constitucional, pues en esencia lo que pretende con esta nueva acción, al igual que con la anterior, es que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 2 de julio de 2014, cuando lo cierto es que ya el Juez constitucional se pronunció al respecto.

Así las cosas, los pedimentos que nuevamente hace el actor, basado en los mismos hechos, contra la misma autoridad judicial y respecto de invalidar la sentencia dictada por Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de julio de 2014, en el proceso penal que se adelantó en su contra, no puede ser objeto de nuevo pronunciamiento por esta vía, toda vez que no se evidencia motivo alguno que justifique la pluralidad de acciones.

Del recuento anterior, es dable concluir, que la presente acción de tutela es temeraria, pues se configuran los supuestos contemplados en la norma citada en precedencia, dado que lo que aquí se pretende en realidad, es revivir un debate que ya resuelto por el juez de tutela mediante sentencia del 23 de julio de 2015, situación que impone la confirmación del fallo impugnado, pues no por el hecho de incluir o excluir integrantes de la parte accionada, o dejar de referirse a algunos hechos, hacerse más minucioso su relato o incluirse nuevos argumentos, deja de ser esta la misma acción que la que ya fue objeto de pronunciamiento.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15