CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74558 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL13785-2024 Radicación n.°74558 Acta 30 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Resuelve la Corte la acción de tutela presentada por MARTA CECILIA LONDOÑO HENAO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, extensivo al Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de la misma ciudad y a las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral de radicado n° 11001310503120180030300.
I.
ANTECEDENTES La gestora promovió la presente acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades judiciales convocadas. Como sustento de lo anterior refirió, en síntesis, que adelantó un proceso ordinario laboral contra Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- para que se declarara la ineficacia de traslado que realizó el 1.° de enero de 1995 del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, con fundamento en que la asesoría que recibió por parte del fondo de pensiones demandado no fue real y transparente, trámite que se identificó bajo el radicado No. 11001310503120180030300 y su conocimiento le correspondió al Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, en sentencia de 9 de octubre de 2018, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas, tras considerar que no existían vicios del consentimiento al momento del cambio de régimen.
Señaló que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación que presentó en sentencia de 20 de marzo de 2019, confirmó la determinación de primer grado, al considerar que « existe un formulario debidamente firmado […] con lo que se cumplió con las solemnidades legales y fue un acto libre y voluntario, que no se configura engaño alguno para que se pueda configurar la nulidad, teniendo en cuenta que nadie para la fecha de traslado puede tener la certeza de la pensión que le correspondería, no tener ningún derecho consolidado o expectativa pensional materializada, al igual que no hi[zo] uso del derecho de retracto ».
Aseveró que presentó recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado desierto por falencias de orden técnico en providencia de 30 de septiembre de 2020. En consecuencia, solicitó que se deje sin efecto la decisión de segunda instancia que dictó el colegiado encausado el 20 de marzo de 2019, tras considerar que el accionado vulneró sus derechos fundamentales al no declarar que Porvenir S.A. omitió el cumplimiento de su deber de información y que no actuó con la « eficiencia » debida.
Por auto de 22 de abril de 2024 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, así como a los demás intervinientes, dentro de la causa judicial censurada para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. En la oportunidad señalada, Porvenir S.A., el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y Colpensiones, en escritos separados, pidieron su desvinculación de la tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá manifestó que los recursos ordinarios y extraordinarios son los remedios naturales para controvertir las decisiones que se consideren contrarias al ordenamiento jurídico y no la acción de tutela. Dentro del término de traslado no se aportó otro pronunciamiento. En auto de 30 de abril de 2024 los magistrados Luis Benedicto Herrera Díaz, Iván Mauricio Lenis Gómez y Omar Ángel Mejía Amador manifestaron su impedimento para conocer del asunto, toda vez que habían participado en la decisión CSJ AL2410-2020 que declaró desierto el recurso de casación, el cual no fue aceptado en auto de 19 de junio de 2024.
El presente asunto fue estudiado en sala de 8 de agosto de 2024 con ponencia de la doctora Marjorie Zúñiga Romero, la cual no fue aprobada por la mayoría de los magistrados de la Sala. CONSIDERACIONES Conforme lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue instituida para reclamar, a través de un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de las prerrogativas constitucionales, cuando quiera que estas resulten lesionadas o amenazadas por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Igualmente, se ha insistido por esta Corporación en que vía preferente es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
En el sub lite la tutelante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá trasgredió sus prerrogativas constitucionales al confirmar lo decidido por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra Provenir S.A. y Colpensiones, por estimar que se desatendió el criterio establecido por esta Sala de Casación que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones.
Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable».
Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional.
En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que la petente debió utilizar en forma adecuada la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, el cual fue declarado desierto por inobservancia de los requisitos técnicos en auto de 30 de septiembre de 2020.
Sin embargo, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez, prestación que no se agota instantáneamente, sino que, por su naturaleza de tracto sucesivo, tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar.
La misma suerte corre el presupuesto de inmediatez que se incumple, toda vez que desde la fecha en la que se notificó el auto que declaró desierto el recurso de casación -5 de octubre de 2020- hasta el momento de presentación de esta acción de tutela ha transcurrido poco más de tres (3) años y seis (6) meses; sin embargo, es posible flexibilizar dicho requisito de procedibilidad de la acción a fin de analizar la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la actora, especialmente cuando se advierte que de por medio está la prestación que protege la contingencia de la vejez, conforme a lo atrás explicado.
En reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, se abordó la flexibilización del requisito de subsidiariedad, en los casos en los que se cuestiona una providencia judicial que resolvió un proceso sobre ineficacia del traslado del régimen pensional, en los cuales se acudió directamente a la acción de tutela o se interpuso recurso de casación pero se desistió o fue declarado desierto, sosteniendo que: «no es posible que todos los casos en los que no se formule o no se sustente el recurso extraordinario de casación superen automáticamente el requisito de subsidiariedad.
Con esto, claramente, se propicia que litigios propios de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral y Seguridad Social se estén tramitando por conducto de la acción de tutela» (CC SU-107/2024). En virtud de lo anterior, indicó ciertas reglas, en las que es posible que de manera excepcional se flexibilice tal requisito, como lo es que el accionante se encuentre en una situación de indefensión, tal que, instaurar el mencionado recurso extraordinario le hubiere significado una carga desproporcionada, o que resultara complejo identificar si el recurso extraordinario de casación era ineficaz en la protección de un derecho fundamental.
Asimismo, declaró la improcedencia de las tutelas que desconocieron el presupuesto de inmediatez por presentarse después de 6 meses de proferida la providencia cuestionada y no se advertía que los actores se encontraran en una circunstancia especial de vulnerabilidad en virtud de la cual deba flexibilizarse este requisito específico. Sin embargo, como quiera que el criterio que ha venido sosteniendo esta Sala en asuntos de connotaciones similares a los que ahora se estudia, es la de flexibilizar los mencionados requisitos atendiendo el hecho de que se está frente a cuestiones litigiosas que involucran derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, reforzado en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y con ocasión al principio de igualdad, en este caso se tendrán por superados estos requisitos de procedibilidad en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales incoados por la existencia de una fragante vía de hecho en la decisión que se ataca, máxime que para el momento en que se dictó el fallo judicial atacado, no se había publicado la sentencia proferida por la Corte Constitucional mencionada en párrafos precedentes, de ahí que la Sala proceda a estudiar de fondo los reparos de tutela.
Superado lo expuesto, que en principio enervaría el derecho de la aquí actora a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio materia de estudio, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado consistió en que el consentimiento por parte de la demandante no estaba viciado, toda vez que en el formulario de afiliación consta que el traslado se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones.
En efecto, expresó que la demandante suscribió formulario de traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 17 de enero de 1995, vinculándose a Porvenir S.A. y que el cambio de régimen era un acto jurídico y, por eso, era necesario verificar el consentimiento libre de vicios, el objeto y causa lícita y el cumplimiento de la solemnidad en los contratos que así lo requieran para su eficacia y validez.
Sostuvo que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes del Sistema General del Pensiones debe ser libre y voluntaria al momento de la vinculación o traslado y que el artículo 171 ibidem consagra que si cualquier persona natural o jurídica atenta contra ese derecho, la afiliación se torna ineficaz.
Señaló que la actora diligenció y suscribió un formulario con su firma, en el cual manifestaba que la selección del régimen y del fondo de pensiones Porvenir era libre, espontánea y sin presiones y con el cumplimiento de las solemnidades legales, razón por la cual produjo los efectos del traslado de régimen. Manifestó que la firma del formulario no fue objeto de reproche por parte de la demandante y que no existe vicio del consentimiento alguno, pues de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Aseveró que tampoco se evidenció la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que provocaran error en la demandante para su afiliación por parte de Porvenir y que de las afirmaciones realizadas por la accionante al absolver el interrogatorio de parte, era posible concluir que conocía las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual a sus afiliados, en la medida en que informó que sabía que se pensionaría con una cuenta ahorro individual y con los rendimientos de la misma, lo que indicaba que la accionante conocía las condiciones del régimen al que se trasladaba.
Consideró que no había lugar a declarar la nulidad del traslado de régimen ni la ineficacia, pues no se acreditó que Porvenir hubiera atentado contra el derecho de la trabajadora de seleccionar el régimen pensional. Adoctrinó que las decisiones de esta Sala de radicados CSJ SL 32898, 9 sept. 2008 y CSJ SL 31314, 9 sept. 2008, que fueron reiteradas en la providencia CSJ SL33083, 22 nov. 2011, son casos distintos a los del sub lite, toda vez que en aquellos asuntos los afiliados contaban con una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales y en el último pronunciamiento, el vinculado tenía mayor beneficio permaneciendo en el Régimen de Prima Media para conservar el beneficio del régimen de transición, como en la decisión CSJ SL 121362 de 2014 donde el demandante perdió el beneficio transicional al momento del traslado, pero la actual demandante no gozada de ese beneficio.
Tales apreciaciones del juzgador de instancia, en modo alguno pueden ser atendibles para esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por éste, desde sentencias como la CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, esta Sala de Casación ha dejado en claro que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, sin que el pertenecer o no al régimen de transición sea relevante para excluir tal posición. En efecto, en la prenotada providencia la Sala realizó el trabajo intelectivo que se transcribe a continuación: […] la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
Siguiendo esa línea de pensamiento, se concluyó que: […] lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Desde esa perspectiva, con facilidad se colige que la regla jurisprudencial de este órgano de cierre apuntó, desde un principio, a que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, tal y como, recientemente, se decantó en la sentencia de casación CSJ SL1688 de 2019.
En efecto, nótese que, en dicho pronunciamiento, la Corte asentó que no puede deducirse de los formularios preimpresos el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Precisamente, en la última de las providencias en comento expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Debe advertirse que, contrario a lo que afirma el Tribunal, el hecho de no pertenecer al régimen de transición, en modo alguno permite concluir que no hay legítima expectativa de adquisición de un derecho. Lo único que implica es que los requerimientos aplicables para dicha adquisición divergen, pero no que no exista aspiración al valioso y fundamental derecho a la pensión de vejez.
Bajo estas someras consideraciones viene concluir sin asomo de duda que hubo un apartamiento irreflexivo e injustificado por parte del colegiado de las nociones fijadas en el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre el tema debatido, órgano al que valga recordar la Constitución Política le asignó, entre otras, la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social.
A este respecto vale traer a colación el deber procesal de los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos.
En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger las garantías superiores invocadas, lo que conduce a que se conceda el amparo solicitado por la accionante. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 20 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral de radicado n° 11001310503120180030300 que Marta Cecilia Londoño Henao promovió contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones Colpensiones, para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo.
Para tal efecto, deberá tener en cuenta, en primer lugar, los razonamientos expuestos en precedencia y, en segundo, verificar si se dan o no los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen deprecado, atendiendo el criterio reiterado y pacífico asentado por la Sala desde la sentencia 31989 de 9 de septiembre de 2008. De igual manera, se exhortará al juez colegiado para que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación pero que, de considerar imperioso separarse de éste, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por MARTA CECILIA LONDOÑO HENAO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 20 de marzo de 2019 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Salva voto MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Radicación n.° 74558 SCLAJPT-11 V.00 16 SCLAJPT-11 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Marta Cecilia Londoño Henao Accionado: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Radicación: 74558 Magistrada Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el respeto acostumbrado por las posturas mayoritarias estimo necesario salvar el voto, tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, toda vez que disiento de la decisión que concede las peticiones del accionante, por los motivos que paso a exponer.
En el presente asunto, la promotora elevó acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la finalidad de que se dejara sin efecto el fallo de 20 de marzo de 2019 en el que el ad quem accionado confirmó la decisión de primer grado que absolvió a las demandadas frente a la declaración de ineficacia de traslado.
Contra dicha actuación, el tutelista presentó recurso extraordinario de casación, no obstante, aquel fue declarado desierto el 30 de septiembre de 2020 por falencias de orden técnico. En otras palabras, no hizo uso adecuado de la oportunidad y herramienta procesal idónea para controvertir la sentencia que, como lo ha manifestado en múltiple oportunidades la Corte, viene precedida de una presunción de acierto y legalidad propia de este tipo de providencias, «[…] basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de facultades y deberes de orden legal y constitucional ».
(CSJ SL848-2019). El descuido referido no puede pasarse por alto, pues como se explicará en líneas posteriores, supone desconocer un requisito previo que debe agotarse para acudir a la acción de tutela contra una providencia judicial, esto es, el de subsidiariedad. Así las cosas, el demandante pretende subsanar dicha omisión acudiendo nuevamente a la administración de justicia, esta vez, mediante la presente solicitud de amparo, la cual se interpuso el 18 de agosto de 2024, es decir, más de 3 años y 11 meses después de que se notificara el proveído que declaró desierto el medio impugnativo extraordinario impetrado contra la decisión que censura, lo que, sin lugar a dudas, también presupone la transgresión de otro presupuesto de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, el de inmediatez.
Ahora bien, a juicio de la Sala mayoritaria es viable flexibilizar las mencionadas exigencias comoquiera que « involucran derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, reforzado en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y con ocasión al principio de igualdad »; sin embargo, estimo que no es posible condonar su desatención. En primer lugar, importa precisar que no desconozco que el derecho a la seguridad social tiene rango de fundamental; no obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que incluso los derechos fundamentales no son absolutos.
Sobre el punto, en la sentencia CC C-045-1996, la Corte señaló: [ ] Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable.
Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible [ ] Igualmente, en sentencias CC C239-1997, CC C-475-1997, CC C355-2006, CC C258-2013 y CC C429-2020 dicha Corporación adoctrinó que los derechos fundamentales, por ese hecho, no adquieren el carácter de absolutos.
En ellas, analizó diversos casos y normas relativizando el alcance de diferentes garantías superiores, incluso aquellas que se han considerado de mayor importancia para un Estado Social de Derecho como el nuestro, esto es, la vida, la libertad de expresión, el habeas data, entre otros. Lo mismo ocurre en materia del derecho al trabajo y la seguridad social, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha analizado su relativización y enfatizado que su tenor no implica necesariamente que tengan carácter absoluto (CC T-427-2010 y CC C-018-2015).
Ahora, el legislador otorgó vías judiciales ordinarias e incluso extraordinarias para reclamar tales garantías. Estos instrumentos no pueden ser desconocidos, pues a través de ellos se garantiza su goce efectivo. Solo cuando se han agotado esas vías y, de manera excepcional, es posible acceder a la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que por regla general aquella no es viable contra las decisiones de los jueces.
Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 en la que afirmó: A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.
Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.
En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales.
Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute.
De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente.
Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad. Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces.
Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia (subraya la Magistrada).
En ese orden, insisto, es posible invocar acción de tutela contra providencia judicial pero solo de manera excepcional, pues de lo contrario se desconocería la presunción de legalidad que caracteriza las decisiones de los jueces, así como varios principios rectores, entre ellos, la autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.
Ahora, para habilitar su interposición es indispensable cumplir con una serie de requisitos generales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) relevancia constitucional (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (v) inmediatez (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela[footnoteRef:1]. [1: CC SU-276-2019] Solo una vez satisfechos los mencionados presupuestos es viable adentrarse en un estudio de fondo respecto del problema jurídico elevado por la accionante.
Así, lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional desde hace más de dos décadas en sentencia CC C543-1992, en la que precisó: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída [sic] como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido este último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) (subraya la Magistrada).
Igualmente, se advierte que dicha autoridad tiene definidas algunas circunstancias específicas que permiten flexibilizar los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez; no obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pese a que la parte actora no cumplió con los mencionados presupuestos generales, tampoco mencionó, y mucho menos probó, alguna situación que permitiera pasar por alto su incumplimiento.
Veamos: 1. Frente a la inmediatez El máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional tiene establecido que la flexibilización de este requisito es posible cuando se justifica la inactividad de la parte para adelantar la acción de tutela o la debilidad manifiesta en la que pueda hallarse, la cual puede derivar de la interdicción, la incapacidad física, la minoría de edad, entre otras, o la permanencia en el tiempo de la amenaza de los derechos fundamentales del interesado.
Así lo precisó en repetidas oportunidades, como en las sentencias CC T136-2007, CC T647-2008, CC T743-2008, CC T867-2009, CC T037-2013 y CC T033-2010, en esta última, indicó: […] Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” Por consiguiente, debe estudiarse en cada caso particular, atendiendo los criterios antes reseñados, si la acción de tutela, pudiéndose ejercer, se presentó dentro de un término razonablemente oportuno. Así, en algunos casos, seis (6) meses podrán resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; así como también, en otros, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependería de las particularidades del caso […] (subraya la Magistrada).
Ahora, en los asuntos en los que se invoca acción de tutela contra providencias judiciales el examen del mencionado presupuesto debe ser más estricto, con el fin de no transgredir los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada (CC T-594-2008, CC T-410-2013 y CC T-206-2014). Pese a ello, la promotora no realizó el más mínimo esfuerzo por exponer las razones de su tardanza para acudir vía tutela, sin que sea de recibo aceptar la simple afirmación de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Por otra parte, estimo que la presunta afectación a las garantías superiores de la tutelista no fue trascendental ni apremiante para ella, en la medida que aguardó más de 3 años y once meses para elevar sus inconformidades frente a lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, contados desde el auto que declaró desierto el recurso extraordinario de casación. La práctica judicial demuestra que quien ve afectados sus derechos, en especial el de la seguridad social, acude de manera inmediata a las autoridades correspondientes con el fin de evitar que su transgresión continúe; sin embargo, la accionante fue bastante pasiva al permitir que transcurriera un término tan significativo sin solicitar la garantía de sus prerrogativas fundamentales. 2.
Respecto a la subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece « esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ». Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 prevé: La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Como ya lo mencioné, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, a pesar de que la promotora presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia censurada, aquella hizo uso indebido del mismo.
Si bien aquel medio impugnativo fue contemplado por el legislador como de carácter extraordinario, pues no puede ser considerado como una tercera instancia, lo cierto es que la Corte Constitucional ha enseñado que para que se entienda satisfecho el pluricitado requisito de subsidiariedad, es necesario que quien acude a la acción de tutela, previamente, haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene a su alcance.
Dicha regla ha sido expuesta, entre otras, en providencia CC T-001-2017, a través de la cual la mencionada Corporación indicó: Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (subraya la Magistrada).
Igualmente, en sentencia CC C-590-2005 el Alto Tribunal sostuvo: es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (subraya la Magistrada).
Ahora, este presupuesto también es posible flexibilizarlo, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional. Sin embargo, la promotora tampoco mencionó cuál fue el perjuicio irremediable que se le causó. Sobre dicho aspecto, esta Sala de la Corte tiene previsto que un perjuicio de tal entidad: [ ] solo se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, porque la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos»[footnoteRef:2]. [2: CSJ STL6945-2021] Al respecto, se insiste, de la revisión de las piezas procesales y de lo afirmado en el escrito de tutela no es dable considerar que en el presente asunto se esté ante la existencia de una situación de riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues la petente no informó sus circunstancias particulares ni manifestó la razón que la llevó a omitir la utilización del mecanismo que el legislador otorgó, y el hecho de que considere vulnerados su derechos fundamentales no es una circunstancia que, per se, amerite un trato especial en sede de tutela.
En conclusión, considero que la desatención de los requisitos generales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial -inmediatez y subsidiariedad-, es un obstáculo para que el juez constitucional realice un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, sin que sea viable, como lo consideró la Sala mayoritaria, que se flexibilice su cumplimiento, pues ello contraviene los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica.
Recuérdese que «[…] el principio de la cosa juzgada no parte del supuesto de la perfección del juez, ya que resulta imperativo el reconocimiento de su naturaleza humana y, por tanto, falible » [footnoteRef:3], y pese a que los errores judiciales pueden configurar la violación de los derechos de quienes tienen un interés en las resultas de los procesos, lo cierto es que por esa razón el legislador otorgó múltiples medios de control que no pueden ser ignorados por los sujetos procesales. [3: Sentencia CC C-543-1992] En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra.
MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO SCLAJPT-04 V.00 2 SCLAJPT-04 V.00