Radicación n° 68963 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL13709-2016 Radicación n.° 68963 Acta 35 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación formulada por JUAN DE DIOS MARÍN SAAVEDRA contra el fallo de 30 de agosto de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MINISTERIO DE TRABAJO.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social integral, al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital de subsistencia, al trabajo, a los «derechos sociales, económicos, colectivos, de la familia y de las mujeres cabeza de hogar y de familia y a los principios generales del derecho que contribuyen derechos fundamentales como la favorabilidad, estabilidad laboral y el principio general de la legítima confianza».
Expuso que desempeña el cargo de inspector de «policía» y seguridad social que ha desempeñado por varios años; que por Acuerdo 2016000001296 del 29 de julio de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de la plante de personal del Sistema General de Carrera Administrativa, entre otros, en el Ministerio de Trabajo; que en comunicación suscrita por el doctor Jorge Bernal Conde, se pidió a la convocante que no se publique ni se ejecute por no existir los medios económicos, ni las garantías sociales, administrativas y de gobierno para quienes ocupan los cargos de inspectores de trabajo y seguridad social.
Adujo que el costo de la convocatoria supera el costo de $14.000.000.000 con los que no cuenta el ministerio ni la Nación; denuncia la violación de derechos fundamentales de todas las personas que desempeñan dichos cargos, que no se realizaron los estudios de factibilidad, viabilidad, economía, jurídicos, procesales, educativos, de ciencia y «de gobierno».
Por lo anterior solicitó ordenar a las accionadas «suspender de manera inmediata la convocatoria a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos de la planta de personal, convocatoria No. 428 de 2016 (…) suspender de manera inmediata todos los actos tendientes a la ejecución de la convocatoria a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos de la planta de personal, convocatoria No. 428 de 2016 (…) finalizar y archivar de manera inmediata la convocatoria a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos de la planta de personal, convocatoria No. 428 de 2016, por no ser legal y justo en el momento por el desarrollo del proceso de paz sistema de concertación con los grupos al margen de la ley que mantiene el gobierno nacional».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 18 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Bucaramanga asumió el conocimiento y ordenó la notificación a las accionadas para que ejercieran su derecho de defensa, aporte y pida pruebas. La Comisión Nacional del Servicio Civil pidió que se declare la improcedencia del amparo ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como las acciones contencioso administrativas sin que se haya demostrado un perjuicio irremediable; adujo que esa entidad no es nominadora de las entidades públicas sobre las que ejerce control y vigilancia ni le corresponde realizar la depuración de empleos en provisionalidad para ofertar públicamente a fin de proveer los cargos vacantes en carrera administrativa.
Aseveró que realizó la etapa de planeación de la convocatoria para adelantar el concurso abierto de méritos para proveer los empleos en vacancia definitiva en el sistema general de carrera administrativa y en sesión de 26 de julio de 2016 se aprobó convocarlo siguiendo los lineamientos del Decreto 4500 de 2005 y la Convocatoria 428 de 2016 en la que se establecen los lineamientos y parámetros, sin que se hubiera realizado la publicación en la página web de la entidad.
Señaló que el costo del proceso de selección se encuentra solventada económicamente a través de la contribución establecida en el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006, por lo que esa entidad está autorizada para «determinar los costos de la convocatoria, recaudar los derechos de participación de los aspirantes atendiendo la tarifa legalmente determinada y exigir a las entidades cuyos empleos deben ser provistos por concurso, los recursos que falten, cuando el recaudo antes descrito es insuficiente»; en ese orden, por oficio de 3 de agosto de 2016 informó al Ministerio de Trabajo que le corresponde asumir por dicho concepto la suma de $2.814.000.000 aproximadamente y no la suma indicada por el tutelante; que en este caso no se ha vulnerado derecho fundamental alguno porque el actor se encuentra en provisionalidad y la jurisprudencia constitucional ha indicado que esta condición es un derecho precario y que se debe acceder a la propiedad a través de los concursos de méritos.
El Ministerio de Trabajo admitió la vinculación del actor como inspector de trabajo y seguridad social; que esa entidad cuenta con 1878 empleos en general, de los cuales 804 se encuentran vacantes por lo que se hizo la correspondiente oferta pública; con base en ésta la Comisión Nacional de Servicio Civil convocó a concurso de méritos y el secretario general de esa entidad formuló una serie de observaciones a la Convocatoria 28 de 2016 como la no publicación en la página web del acuerdo, que esa entidad no ha suscrito convocatoria con la CNSC, no cuenta con los recursos apropiados en el presupuesto para sufragar los gastos del proceso de selección, que la convocatoria debe ser suscrita por la Comisión y la entidad, entre otros.
Que en este caso el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para lograr la protección de sus derechos y solicita su desvinculación de esta acción constitucional. Por sentencia de 30 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga negó la protección solicitada, pues estimó que la discusión sobre la validez de los actos administrativos debe realizarse a través de los medios idóneos previstos en la ley «que dan lugar a la jurisdicción especializada en la materia para estudiar aspectos como la competencia, el procedimiento, la motivación y fines del acto administrativo y todas aquellas circunstancias expuestas por el solicitante las que no tienen cabida mediante esta acción, como no sea a soslayo de las vías expeditas a su alcance, las que además le permiten solicitar, si lo estima del caso, medidas cautelares de pronta definición, acorde con lo previsto en los artículos 229 y siguientes de la ley 1437 de 2011».
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó pues insistió que la convocatoria es una «vía de hecho»; que el a quo no tuvo en cuenta las observaciones que el mismo Ministerio de Trabajo realizó al llamado a concurso como la falta de recursos económicos, la falta de interés en ofertar los cargos vacantes y en provisionalidad; que la comisión «carece de competencia para emplazar de manera unilateral y menos sin presupuesto estatal»; aclara que no pretende que se estudie la legalidad o ilegalidad del acto administrativo, sino la protección de sus derechos fundamentales por lo que «se debe ordenar de manera inmediata la suspensión de la ejecución de la convocatoria No. 428 de 2016 por violar el debido proceso».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El artículo 125 de la Constitución Política establece que, como regla general, el acceso a la función pública a través del sistema de carrera administrativa, mediante concursos de méritos, excepto los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; la administración de esta forma de ingreso al servicio público se encuentra a cargo de la Comisión Nacional de Servicio Civil por mandato del precepto 130 ibídem, salvo las entidades que tengan un régimen especial de ingreso.
Como mandato constitucional no se puede considerar que el sistema de carrera pueda generar la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que se desempeñan en provisionalidad en los cargos que deben surtirse a través del mecanismo del concurso público, máxime cuando estos mismos puede participar en igualdad de condiciones con las demás personas, para mantenerse en el cargo o para ascender, siempre que superen a los otros aspirantes, pues lo que allí se mide es la capacidad e idoneidad.
En el presente caso, se pretende la suspensión de la Convocatoria 428 de 2016 de la Comisión Nacional de Servicio Civil que llamó a concurso para proveer 1729 vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de las entidades del sector nación, pues considera que constituye una «vía de hecho», y le vulnera sus derechos fundamentales, pues no se acogieron las observaciones formuladas por el Ministerio de Trabajo el 3 de agosto de 2016.
Aun cuando el actor insiste en la impugnación que no dirige su acción a cuestionar la legalidad de la Convocatoria 428 de 2006, persiste que se ordene su suspensión por las razones anotadas, sin aportar ningún elemento de juicio nuevo que permita inferir la vulneración de un derecho fundamental de manera directa, pues no basta con indicar que por estar desempeñando el cargo de inspector de trabajo y de la seguridad social en provisionalidad, la convocatoria a un concurso público de méritos para proveer dicho cargo lesiona sus garantías constitucionales por las razones que se han dejado arriba expuestas; nótese que sus cuestionamientos obedecen a razones de competencia, financiación y necesidades de la entidad que no pueden ser evaluadas por este mecanismo expedito de protección. En ese orden, no encuentra la Sala desatino del argumento del a quo para negar el amparo ante la existencia de otros medios o mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico, pues es a través de ellos, que el actor debe demostrar los hechos por los que considera que el acto administrativo que convocó al concurso público para proveer los cargos en el Ministerio de Trabajo, debe ser suspendido, inaplicado o anulado.
En casos similares al que ahora ocupa a la Sala, el 18 de diciembre de 2014, STL 17420-2014, Rad. 57021, el 4 de febrero de 2015, Rad. 57623, STL880-2015 y el 18 de febrero de 2015, STL1724-2015, Rad. 60223, se señaló: (…) debe insistirse que esta Sala ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos, tal como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos de aquéllos.
De forma tal que ante la existencia de los mecanismos apropiados e idóneos para la defensa de los derechos que hoy alega la accionante, el presente amparo constitucional deviene en improcedente, pues, adicionalmente, lo cierto es que el mismo no fue promovido como mecanismo transitorio con la finalidad de evitar un perjuicio inminente e irreparable en la situación de las garantías iusfundamentales de la actora, dado que no solo nada sobre el punto se manifestó en el escrito de la acción, sino que no obra en el expediente de la misma una prueba siquiera sumaria que le demuestre al juez de tutela la imperiosidad y urgencia de conceder la protección por la vía constitucional, sin agotar la vía ordinaria, tal como le está ordenado a la citada, de conformidad con las reglas del ordenamiento jurídico.
Por demás, en múltiples oportunidades esta Corte ha señalado la imposibilidad de que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En consecuencia se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11