Radicación n.° 68969 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL13703-2016 Radicación n.°68969 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación presentada por YANETH ARGELIA SÁNCHEZ SUÁREZ, en calidad de agente oficiosa de NÉSTOR JULIO GÓNGORA MASMELA, contra el fallo proferido el 22 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, dentro de la acción de tutela que adelantó contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, trámite al que fueron vinculados el DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR N.º 5175 DE IBAGUÉ, el COORDINADOR DEL GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la NUEVA EPS ZONAL TOLIMA.
I.
ANTECEDENTES La accionante instauró la presente solicitud de amparo por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la personalidad jurídica, a la intimidad, a la familia y de petición de su agenciado y suegro Néstor Julio Góngora Masmela. Indicó que Néstor Julio Góngora, «en uso del buen retiro», fue desvinculado del Ejército Nacional de Colombia cuando ostentaba el cargo de sargento primero; que con posterioridad al retiro laboró para otra entidad y por tal razón goza de dos afiliaciones al sistema de salud, una con las Fuerzas Militares y otra con Colpensiones; que conforme a la ley no es procedente la multiafiliación, por lo que se solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar que desvinculara al agenciado del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, pues considera más favorable continuar en Colpensiones o en la Nueva EPS, pero la Dirección negó tal solicitud.
Finalmente, aduce que «hace responsable a la entidad accionada de cualquier afectación que pueda llegar a sufrir su agenciado y su suegra que es beneficiaria del mismo». Por lo anterior, pidió la protección de los derechos enunciados, y en consecuencia, se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional que desafilie al agenciado del régimen de salud de las Fuerzas Militares para que pueda continuar vinculado a la Nueva EPS.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Ibagué admitió la acción, ordenó la notificación y el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar n.º 5175 de Ibagué manifestó que revisada la base de datos se pudo verificar que el agenciado Néstor Julio Góngora Masmela se encuentra activo en el sistema de salud, a diferencia de su cónyuge Consolación Meléndez de Góngora que figura inactiva, y que la petición fue elevada ante la Dirección de Sanidad del Ejército que es la dependencia competente para decidir el asunto.
La Nueva EPS informó que el señor Néstor Julio Góngora Masmela no se encuentra afiliado al sistema general de seguridad social en salud, «por traslado de régimen de excepción (…)», y que en la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía «se pudo evidenciar que el señor Néstor Julio se encuentra retirado de la Nueva EPS, y no hace parte de los usuarios asignados el 01 de enero de 2016»; por último solicitó su desvinculación del trámite tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la petición objeto de tutela está dirigida contra la Dirección General de Sanidad Militar.
El Director General de Sanidad Militar informó que el subsistema de salud de las Fuerzas Militares es un régimen de excepción y de acuerdo a la normatividad que lo regula son afiliados obligatorios en calidad de cotizante «los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión»; que según concepto emitido por el Ministerio de Salud «los regímenes exceptuados del Sistema de Seguridad Social son de definición legal regulados en su funcionamiento por normas especiales, como es, para el caso del servicio de salud de las Fuerzas Militares el Decreto 1795 de 2000, en tal sentido, si bien la Ley 1571 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan disposiciones, ella en ninguna de sus disposiciones consagra la supresión de los regímenes exceptuados en salud o la preeminencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre el régimen exceptuado»; por lo que no es viable la desafiliación del agenciado del subsistema de salud, y en ese orden resulta improcedente la tutela interpuesta.
Colpensiones adujo que no se le puede endilgar responsabilidad alguna en la supuesta trasgresión de los derechos fundamentales alegados, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Mediante fallo emitido el 22 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué concedió el amparo al derecho fundamental a la salud de la familia del agenciado, y en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, «y siempre que no lo hubiera hecho antes, realice las diligencias pertinente para determinar si hay lugar a reestablecer la afiliación del servicio de salud en esa entidad de la señora Consolación Melendrez de Góngora, en calidad de beneficiaria del señor Néstor Julio Góngora Masmela».
Para el efecto, se refirió en primer término a la legitimación de la señora Yaneth Argelia Sánchez Suárez para presentar la tutela, en el sentido de que si bien «no indica expresamente que actúa como agente oficioso del señor Néstor Julio Góngora si manifiesta que actúa en su representación. Así mismo, de los documentos allegados como prueba dentro del expediente, en los folios 8 a 11 correspondiente al resumen de la historia clínica, se aprecia que el agenciado se encuentra padeciendo de múltiples enfermedades, tales como, demencia senil, hidrocefalia y diabetes mellitus, a lo que se suma el hecho de que actualmente ostenta la edad de 82 años, (…)», circunstancias que se tornan suficientes para acreditar que «por el delicado estado de salud que padece y la avanzada edad con la que cuenta, el señor Néstor Julio Góngora se encuentra imposibilitado para acudir personalmente a promover el amparo constitucional de sus derechos fundamentales y de ejercer su propia defensa».
En cuanto a la pretensión de que se ordene la desafiliación del agenciado del sistema de salud de las Fuerzas Militares, el Tribunal constató que aquel se encuentra activo en dicho régimen, por cuanto goza de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; que desde el 1 de agosto de 2006 se encontraba afiliado en calidad de cotizante en la Nueva EPS hasta el 30 de marzo de 2016, cuando fue retirado con la anotación de «traslado al régimen de excepción», para colegir que el señor Góngora «desde el 1 de agosto de 2006, fecha en la que se refleja su afiliación a la Nueva EPS, se encontraba gozando de una multi-afiliación en el sistema de salud (…) situación que al ser percatada por la Nueva EPS y después de casi 10 años de haber estado vinculado con la misma, conllevó a la cancelación de su afiliación a dicha entidad».
A continuación citó el artículo 48 del Decreto 806 de 1996 que consagra que «no es permitida la afiliación simultanea de una persona a dos más entidades pertenecientes al régimen contributivo, como aconteció en el presente asunto, en donde si bien el accionante se encuentra vinculado a un régimen exceptuado por ser miembro de las Fuerzas Militares, tal situación no lo aísla de dicha prohibición, pues tal disposición también se encuentra consagrada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993»; por su parte, el Decreto 057 de 2015, «dispuso que las personas que se encuentran con vinculación vigente en cualquiera de los regímenes especiales o de excepción, entre los que se encuentran los miembros y ex miembros con asignación de retiro de las Fuerzas Militares, como es el caso del aquí agenciado, no podrán estar afiliados en entidades promotoras de salud del régimen contributivo».
Que de acuerdo a las normas antes citadas, «queda claro que al pertenecer el actor a un régimen de excepción, sin importar que también realice cotizaciones al sistema general de seguridad social de salud la prestación de este servicio estará siempre a cargo de la entidad del régimen especial, y aunque tampoco se puede desconocer que el agenciado cuenta con el derecho a la libre escogencia de EPS, en el referido asunto tal derecho, al igual que el de salud y el debido proceso, respecto del mismo no se encuentran siendo vulnerados».
Finalmente, de la documental allegada verificó que la cónyuge del agenciado, señora Consolación Melendrez de Góngora, se encuentra inactiva en el sistema de salud del Ejército Nacional «y por obvias razones también de la Nueva EPS, al haberse cancelado de dicha EPS la afiliación del cotizante, quien es aquí el agenciado, lo que permite a esta Corporación determinar que el derecho a la salud de la familia del agenciado se encuentra eventualmente siendo amenazado, más exactamente la de su cónyuge, pues al no encontrarse activa en ninguna entidad prestadora del servicio de salud no cuenta con un sistema que le garantice su atención médica en caso de requerirlo, por lo que resulta relevante que el Director de Sanidad del Ejército Nacional adelante todas las diligencias pertinentes para determinar si hay lugar a que reestablezca la afiliación al servicio de salud en esa entidad de la señora Consolación Melendrez de Góngora».
IMPUGNACIÓN La accionante insiste en que se debe ordenar a la entidad accionada retirar al señor Néstor Julio Góngora del subsistema de salud, dada su intención de permanecer en el sistema general de seguridad social a través de la Nueva EPS. Por su parte, la Dirección General de Sanidad Militar, en cumplimiento de la orden tutelar, allegó oficio en el cual certifica la activación de los servicios de salud de la señora Consolación Melendrez de Góngora en calidad de beneficiaria de Néstor Julio Góngora.
CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del estado social de derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso.
Esta sala, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Constitución Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.
En el presente asunto está acreditado que el agenciado recibe asignación básica mensual de retiro y por ello está vinculado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, hecho que le da la calidad de afiliado obligatorio en los precisos términos del numeral 3º del artículo 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000. Ahora bien, pese a lo anterior y según el Registro Único de Afiliación al sistema de seguridad social del Fosyga, igualmente ha estado vinculado al régimen contributivo general desde el 1 de agosto de 2008 a través de la Nueva EPS, pero con fecha de retiro a partir del 30 de marzo de 2016 (folios 26 y 27).
Lo anterior impone precisar que dada la referida calidad de cotizante obligatorio del subsistema de salud de las Fuerzas Militares que tiene el señor Néstor Julio Góngora, no podía la Dirección de Sanidad acceder a su desafiliación, tal como se extrae del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, que en su tenor indica: Para efectos de evitar el pago de doble cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentran excepcionadas por la ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social como cotizantes.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para el efecto defina el Ministerio de Salud.
Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.
Adicionalmente, no puede olvidarse que si bien el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 consagra como derecho de los afiliados la libre escogencia de las entidades promotoras de salud, tal derecho no es absoluto y en el presente caso no tiene aplicación, dado que como se explicó en líneas anteriores, al tratarse del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, no le pueden ser extensivas las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993.
Se suma a lo indicado, que el agenciado tampoco podía estar afiliado concomitantemente en una entidad promotora de salud del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, y fue por tal razón que la Nueva EPS procedió a su desafiliación a partir del 30 de marzo de 2016, comoquiera que los servicios asistenciales deben estar a cargo, exclusivamente, de las entidades que componen el régimen exceptuado.
Así las cosas, la aspiración de la parte actora relacionada con suspender su afiliación al régimen exceptuado y que se conserve su afiliación en el general, deviene improcedente, pues el actuar de las entidades implicadas en este asunto se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. En cuanto a la orden impartida en el fallo de primer grado, es menester resaltar que la acción de tutela comporta un carácter inmediato y su principal objeto es la protección de los derechos que puedan verse en situación de vulneración o amenaza, por lo que ésta carecería de sentido cuando en el trascurso del proceso que define la concesión del amparo desaparecen las circunstancias violatorias que le dieron origen; tal situación ha sido denominada como «hecho superado» y supone la ausencia del interés actual de la acción ante la inexistencia del hecho transgresor por la rectificación del comportamiento del agente a quien le era imputable el hecho, cuestión que implica finalizar el trámite constitucional.
Frente al caso concreto, observa la Sala que la Dirección General de Sanidad Militar en cumplimiento de la decisión del Tribunal, allegó prueba de que la señora Consolación Melendrez de Góngora actualmente se encuentra activa en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en calidad de beneficiaria de Néstor Julio Góngora, y por tal razón tiene a su alcance los servicios médicos que de él se derivan (folios 60 y 69).
Por lo anterior, se puede deducir que la entidad acató la sentencia de tutela pues la orden emanada del juzgador de primer grado tendiente a garantizar el derecho a la salud de la cónyuge del agenciado, está cumplida, lo que constituye la superación de una de las situaciones fácticas que originó la acción de tutela sin que sea posible predicar a esta altura de la actuación, conducta alguna violatoria a los derechos fundamentales alegados, razón por la cual se revocará parcialmente el fallo impugnado, al encontrarse superado el hecho que dio lugar a la protección constitucional.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela impugnado, en cuanto a la orden impartida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué a la Dirección General de Sanidad Militar, para en su lugar DECLARAR la existencia de un hecho superado. SE CONFIRMA en todo lo demás.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13