PAGE Radicación n° 85559 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL13675-2019 Radicación n.° 85559 Acta 28 Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la representante legal del CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA DE GAMBOTE y otros, contra el fallo de 30 de mayo de 2019 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del trámite constitucional que promovieron contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR, DIRECCIÓN DE ASUNTOS PARA COMUNIDADES NEGRAS RAIZALES Y PALENQUERAS y otros, trámite al que se vinculó al Personero Municipal de Arjona, al Defensor del Pueblo Regional Bolívar y otros.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes acudieron a este procedimiento excepcional en procura de que se ampare sus derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso, dignidad humana, diversidad étnica, derecho de petición, «subsistencia, territorio, consulta previa con consentimiento y opción propia» presuntamente transgredidos por las autoridades judiciales accionadas.

Sostuvieron que Gambote es un territorio ancestral y su producción económica se basa en la pesca, agricultura y ganadería de pequeña proporción con una gran fuente de recursos hídricos; que dicho corregimiento pertenece al municipio de Arjona Bolívar, que durante la inundación de los años 2010 y 2011 la población se vio afectada por el alto nivel de agua de las ciénagas en la parte norte del corregimiento, y que actualmente Gambote, está protegida por una longitud de 300 metros de pequeños diques de tierra al margen izquierdo y 400 al derecho.

Manifestaron que se está construyendo un nuevo puente sobre el canal del dique por el proyecto de la doble calzada de la vía Carreto –Barranquilla; que se creó un Fondo de Adaptación por el Ministerio de Hacienda para priorizar necesidades en la etapa de reconstrucción del fenómeno de la niña 2010-2011; que mediante convocatoria abierta se contrató al «Consorcio Dique» para la construcción de las obras del plan de manejo hidrosedementológico y ambiental, del sistema canal del dique para mitigación de los efectos del fenómeno de la niña. Indicaron que dicho estudio era para diseñar un sistema de drenaje con el fin de evacuar las aguas lluvias que se acumulan dentro de la zona poblacional; que el fondo de adaptación celebró con Arce Rojas Consultores & Cia. S.A. el contrato n.º 185 de 2015 de gestión predial para las obras preventivas de control de inundaciones en los municipios, y centros poblados ubicados en el área de influencia del canal del dique.

Refirieron que sin tener en cuenta su condición de grupo étnico especial no evaluaron las actividades de subsistencia; que no hicieron el avalúo de sus predios afectados; que el Fondo de Adaptación por medio de los contratistas en la etapa de oferta voluntaria, les sugirieron la opción de una vivienda en la cabecera del municipio de Arjona en los barrios marginados de Cartagena «causando con esto el riesgo de desaparecer la identidad física y cultural de la comunidad negra».

Dijeron que desde el año 2006 han venido realizando esfuerzos organizativos para constituirse formalmente como Consejo Comunitario de las Comunidades Negras como manifestación de resistencia y preservación del territorio; que el resarcimiento, la reubicación y despojo forzado por la construcción de un muro como parte del proyecto de obras preventivas para el control de inundaciones a la comunidad negra de Gambote, se ha dado sin la garantía del derecho fundamental a la consulta previa con consentimiento.

Finalmente argumentaron que el día 12 de febrero de 2019 la alcaldía municipal de Arjona procedió a desalojarlos de los predios; que el 8 de febrero solicitaron la suspensión de la diligencia por vulneración de sus derechos; que el 17 de diciembre de 2018 con radicado EXTMI1851728 presentaron derecho de petición, solicitando información acerca de la visita de campo por el desarrollo del proyecto sin que hasta la fecha les respondieran y que, el día 11 de diciembre de 2018 presentaron derecho de petición ante la alcandía de Arjona, y remitieron nuevamente el derecho de petición del 5 de febrero del presente año, sin obtener respuesta.

Por lo expuesto, solicitaron: ORDENAR la suspensión inmediata de la construcción de obras preventivas para el control de inundaciones en los municipios y en el área de influencia del Canal del Dique más exactamente en el corregimiento de Gambote, en municipio de Arjona, la construcción del jarillon o dique de contención en la comunidad de Gambote como medida provisional por el perjuicio irremediable por el desalojo forzado sin las medidas adecuadas (…) al Ministerio del Interior y Fondo de Adaptación den inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta previa con consentimiento que implique el goce efectivo de derechos.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 22 de mayo de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la acción, dispuso su notificación para garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, y vinculó a todas las partes y terceros intervinientes. El señor profesional universitario de la Procuraduría General de la Nación, la apoderada del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la apoderada judicial del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Directora de la Dirección de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, manifestaron que carecen de legitimación por pasiva en la presente tutela por falta de competencia. El Director General Encargado de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique y la apoderada judicial de la Gobernación de Bolívar, solicitaron se deniegue la tutela al no vulnerar ningún derecho.

El representante legal de la Lonja Inmobiliaria del Quindío expuso que, los predios de los accionantes fueron obtenidos de manera voluntaria y bajo los parámetros expresos de la ley. El Delegado del Fondo de Adaptación dijo que, los accionantes no acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a instaurar demanda en contra de los accionados, con el fin de agotar los mecanismos de defensa.

El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura, argumentó que el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa, es quien debe tomar las acciones pertinentes para hacer un manejo adecuado de una consulta previa. La líder Jurídica de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, argumentó que existe ausencia de vulneración por afectación directa del derecho a la consulta previa en lo que respecta aquellos eventos en el que el proyecto, obra o actividad afecte directamente con los intereses de las comunidades indígenas cuando su obligación altere el estatus de la comunidad.

Respecto al derecho de petición del 17 de diciembre solicitó que se declare hecho superado, al darse repuesta el pasado 25 de febrero del año en curso. El Defensor del Pueblo solicitó realizar un análisis detallado sobre el caso. El representante legal de la Sociedad Arce Rojas Consultores & Cía S.A., expuso que existen otros mecanismos de defensa para la protección de los derechos fundamentales, y que han atendido todas las peticiones.

El Alcalde del municipio de Arjona dijo que el acto administrativo que dio la orden de desalojo de las personas, lo emitió el representante del Fondo de Adaptación. Por último la señora Mariela Ávila Leones en calidad de vinculada al proceso replicó que, había sido corregidora de Gambote y firmó los oficios, pero que al estar en el lugar de los hechos se percató que la comunidad se encontraba en condiciones deplorables ya que habían sido víctimas del conflicto armado.

Por fallo de 30 de mayo de 2019, la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena concedió el amparo. Sostuvo que: Estimamos, luego de analizar de forma conjunta el acervo probatorio, los hechos de la tutela, los informes rendidos y las piezas procesales pertinentes (…) que el proyecto de construcción y las medidas cuestionadas en la tutela, han tenido una afectación directa sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales y culturales que constituyen la base de la cohesión social de la Comunidad Negra de Gambote.

(…) Así pues, la Sala concluye que el material probatorio acreditó la existencia de una afectación directa. (…) En consecuencia, la certificación expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio no se ajustó a las reglas jurisprudenciales que han precisado el concepto de afectación directa. (…) La Sala estima que para el caso de marras se trata de una afectación directa, empero, no cuenta con la intensidad suficiente para requerir del consentimiento previo, libre e informado.

Según la sentencia T 63 de 2019, el consentimiento previo, libre e informado se exige ante la afectación directa intensa, que se presenta ante una medida que amenaza o puede amenazar el derecho fundamental a la subsistencia (física o cultural) de la comunidad étnicamente diferenciada. Luego, procederá la regla general, es decir la consulta previa.

Por último, en relación al derecho de petición, la Sala estima que ya se le dio respuesta al mismo y que la respuesta se le comunico al petente, conforme a los folios 144 a 147 del segundo cuaderno del expediente, por lo que estimamos que se genere la carencia actual de objeto por hecho superado. III. IMPUGNACIÓN El apoderado Judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLAS, solicitó declarar la falta de legitimación por pasiva al existir incompetencia para realizar la consulta previa.

La accionante reiteró nuevamente lo expuesto en la acción de tutela. El representante del Fondo de Adaptación manifestó que, no se requiere la consulta previa cuando se deben tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o mortalidad, desastres naturales y que «mucho menos, si no existe reconocimiento por la autoridad competente de la existencia de la comunidad accionante en la zona de influencia del Proyecto objeto del asunto».

El representante legal de Arce Rojas Consultores & Cía. S.A. aclaró que no todo lo concerniente a pueblos indígenas y tribales se debe someter a consulta previa, cuando no exista afectación directa; que en este caso no es procedente la consulta previa para tomar «medidas urgentes en materia de desastres naturales, lo cual tiene plena aplicación en el caso concreto».

Y la líder jurídica de Consulta Previa del Ministerio del Interior argumentó que «no es de recibo tutelar el derecho fundamental a la consulta previa, sin antes determinar la existencia de una posible afectación directa a comunidades étnicas (…) que no existe material probatorio, ni tampoco se acredita de manera sumaria la configuración de alguna afectación (…)», por lo que solicitó se revoque el fallo.

IV. CONSIDERACIONES El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP), en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (artículo 7º CP) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP), así como en la Ley 21 de 1991 y artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, que advierten que tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.

Las normas del Derecho Internacional Humanitario establecen los parámetros mínimos de protección, y en tal sentido la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes.

Es preciso anotar, que la Ley 21 de 1991 aprobó el Convenio 169 de la OIT «Convenio sobre pueblos Indígenas y Tribales», que tiene carácter obligatorio, se adquiere el compromiso de consultar a las colectividades sobre las decisiones que los afectan de forma material, lo que conlleva a que su propósito de efectiva participación se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, que se encuentran en los territorios que ocupan o de los que son propietarios, así como de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse y por ende los medios para su subsistencia como grupo humano con características singulares, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses, con la finalidad de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser concertada.

En ese contexto, resulta necesario confirmar la decisión de primera instancia, en tanto que de las pruebas documentales allegadas se desprende que el proceso de consulta previa no se realizó conforme lo expuso la líder jurídica de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior al señalar que: (…) en lo que tiene que ver con el proyecto “RESTAURACION DEL SISTEMA DE CANALES DEL CANAL DEL DIQUE” es preciso señalar que las obras que tengan como objetivo prevenir y controlar inundaciones que puedan presentarse en un área determinado no son objeto de certificación ni de consulta previa, ello en concordancia con lo dispuesto en la Directiva Presidencial No. 01 del 26 de mayo de 2010, literal C, que establece las acciones que no requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa: “Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales”.

Del tema fue la Corte Constitucional la que se pronunció mediante sentencia de unificación SU 123 – 2018 en donde precisó que, la consulta previa procede cuando se advierta o acredite una afectación directamente a un pueblo étnico, sin que la certificación expedida por el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de influencia de un proyecto, sea válida para eximirse de la consulta.

Allí reiteró que: 15.3. En aquellos casos en donde la intensidad de la afectación al pueblo indígena requiera que haya CPLI, el Estado en principio sólo tiene la facultad de implementar la medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad indígena. La anuencia del pueblo étnico diverso es entonces en principio vinculante, puesto que, sin éste, la implementación de la medida entraña una violación de los derechos de los derechos de estos colectivos.

Sin embargo, en casos excepcionales, como puede ser la necesidad de relocalizar un pueblo para prevenir o mitigar un desastre natural, la medida podrá ser implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación. De las pruebas allegadas al plenario se puede verificar que el proyecto de construcción cuestionados en la presente acción de tutela, han generado una afectación directa sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales y culturales de la comunidad negra de Gambote.

Situaciones como el traslado de su asentamiento geográfico al comprarles sus tierras o en otros casos el desalojo, genera un impacto económico sobre las fuentes de su subsistencia, habida consideración que, aunque se dedicaran a la pesca a pequeña escala, era uno de sus medios de supervivencia. Ahora una directiva presidencial no puede desconocer un derecho fundamental de una comunidad negra, so pretexto que, en casos de inundaciones no procede la consulta previa, cuando es claro que, en este caso existió una afectación directa conforme a los parámetros trazados en la sentencia SU 123 de 2018, proferida por la Corte Constitucional.

Así las cosas, las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar la providencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 13 SCLAJPT-12 V.00