CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 68463 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL13664-2016 Radicación 68463 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al igual que el impedimento por el doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz, por existir conflicto de intereses, en razón a que su esposa Doris Noreña Florez se desempeña como Procuradora Judicial II, cargo de libre nombramiento y remoción. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la señora Myriam Stella Ortiz contra el fallo proferido el 2 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que la recurrente formuló contra la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Myriam Stella Ortiz Quintero, a través de apoderada judicial promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y estabilidad laboral, presuntamente vulnerada por la accionada. Refirió como sustento de su reclamo, y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, los siguientes hechos: Que la señora Ortiz Quintero desde el 1.º de diciembre de 2014, se encuentra desempeñando el cargo de Procurador 136 Judicial II Administrativo en la Procuraduría General de la Nación. Que la accionante en la actualidad cuenta con 56 años de edad y está afiliada al régimen de prima media con prestación, administrado por “Colpensiones”, al cual ha cotizado un total de 1074 semanas.

Que la tutelante entre el 3 de febrero de 1986 y el 17 de abril de 1994, prestó sus servicios para Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Que por lo anterior tiene más de 1400 semanas cotizadas, cumpliendo con el requisito de las semanas mínimas exigidas por la Ley 797 de 2003. Que mediante Resolución 040 de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales II.

Que para esa fecha la accionante optó por no presentarse al concurso, en razón a su condición de prepensionada, por cuanto le faltaba menos de 3 años para acceder a su derecho pensional. Que el 12 de agosto de 2015 en ejercicio del derecho de petición solicitó a la accionada el reconocimiento de su estabilidad laboral en atención a dicha condición. Que la Procuraduría General de la Nación en respuesta a su requerimiento le informó que estudiaría su situación ante la provisión del cargo a un tercero. Que el 8 de julio de 2016 la accionada resolvió el nombramiento y posesión de los funcionarios que entrarían a ocupar los cargos de procuradores judiciales, dentro de los cuales se encuentra el de la accionante.

Que ante la inminencia de su salida decidió interponer acción de tutela, como quiera que solo le falta el requisito de la edad. Por lo anterior, pidió « ordenar a la accionada respetar la estabilidad laboral reforzada de la que goza mi representada» y en consecuencia se disponga « mantener a mi representada en el cargo de Procuradora Judicial II y hasta el momento en que sea incluida en nómina de pensionados ».

En forma subsidiaria, solicitó « reubicar a mi representada en un cargo en condiciones similares o iguales a las que viene ocupando, esto es, Procuradora Judicial II y hasta el momento en que sea incluida en nómina de pensionados ». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 19 de julio de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. La Procuraduría General de la Nación, informó que la accionante se encuentra desempeñando el cargo de Procuradora 136 Judicial II Administrativa de Bogotá desde el 1.° de diciembre de 2014.

Que mediante sentencia C-101 de 2013 la Corte Constitucional le ordenó convocar a concurso público, para la provisión de todos los empleos de Procurador Judicial en carrera administrativa, sin exclusión alguna, orden que fue acatada por Resolución 040 de 2015 y respecto de la cual ya cuenta con la lista de elegibles, las cuales fueron publicadas el 8 de julio de 2016.

Que la señora Ortiz Quintero no es una persona sin capacidades físicas o profesionales, que dependa de un empleo en la Procuraduría General de la nación, puesto que se trata de una profesional en derecho, especialista en derecho de familia, cuya vida profesional se ha desarrollado en diferentes entidades durante 30 años. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 2 de agosto de 2016, negó el amparo, al considerar que la accionante « no ostenta un derecho a permanecer en el empleo y en ese orden de ideas no resulta dable ordenar a la entidad mantener vinculado a un servidor en provisionalidad desconociendo los derechos que le asisten a los que superaron las etapas del concurso de méritos conforme los antecedentes jurisprudenciales expuestos ” Asi mismo, en esa decisión previno a la accionada en el sentido de « que al momento de efectuar los nombramientos en período de prueba de las personas que ocuparon los cargos de procuradores judiciales en carrera en virtud del concurso de méritos, analice la situación de la señora MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO en armonía con la previsiones señaladas por la H. Corte Constitucional entre otras, en la Sentencia C.640 de 2012, dada su calidad de prepensionada ».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la accionante la impugnó, reiterando algunos argumentos expuestos en la demanda tutelar y para obtener la prosperidad de los derechos fundamentales reclamados, allegó sentencias de tutelas, en donde tales garantías fueron amparadas. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre.

Myriam Stella Ortiz Quintero solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y estabilidad reforzada en su condición de pre pensionada, y en virtud a esa protección pidió se ordene a la Procuraduría General de la Nación que no sea removida del cargo que actualmente ocupa en provisionalidad en dicha entidad y que fue ofertado mediante concurso abierto de méritos hasta que sea incluida en nómina de pensionados, o en su defecto, sea reubicada en otro cargo de igual o superior categoría del mismo.

En el caso de remoción se servidores que ocupan empleos públicos en provisionalidad son objeto de control a través de las acciones judiciales que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, empero, la acción de tutela de cara a la existencia de otro medio judicial, procedería como mecanismo transitorio únicamente ante la existencia de un perjuicio irremediable.

Estos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera, solo pueden ser desvinculados por razones objetivas que deben ser expuestas a través del acto de desvinculación o porque el cargo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso público de méritos. Ahora bien, la Ley 790 de 2002, creo en favor de los pre pensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación en razón a la proximidad de la adquisición del derecho; el objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera.

Esta normativa en su artículo 12 consagró un beneficio en favor de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, de las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y de aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la vigencia de tal ley, cumpliera con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez o jubilación, toda vez, que no podían ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública.

Empero, dicha figura no se limita a las situaciones generadas por la supresión de cargos como consecuencia de la renovación y reestructuración de la Rama Ejecutiva, sino que igualmente « resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos ”(Sentencia T- 186 de 2013).

En efecto, conforme lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral de los pre pensionados no se circunscribe al retén social, sino que encuentra fundamento en mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad que dispone dar un trato especial a los grupos vulnerables (Sentencia T-326 de 2014).

Adicionalmente, señaló que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además sujeto de especial protección “ concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa » (ibidem).

En el caso que concita la atención de la Sala, la accionante quien viene desempeñando el cargo en provisionalidad Judicial 136 Judicial II Administrativo en la Procuraduría General de la Nación, busca su estabilidad laboral reforzada, alegando su condición pre pensionada ante la conformación por parte de la accionada de la lista de elegibles para proveer los cargos de procuradores judiciales II.

Asi las cosas, se tiene que una persona tiene la condición de pre pensionado cuando le faltare tres años o menos años para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, tiempo que en el presente caso y tratándose de los concursos, se tendrá a partir de la fecha de conformación de las listas. En este orden de ideas y de acuerdo con las pruebas que se aportaron con la demanda tutelar, es evidente que la accionante ostenta la condición de pre pensionado como bien lo asintió el juez de tutela de primera instancia, puesto que para la fecha de expedición de la Resolución 345 de 8 de julio de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles para los cargos de procuradores judiciales para la conciliación administrativa, demuestra contar con la cantidad de cotizaciones y tiempos de servicios suficientes que le permitirían eventualmente consolidar su derecho con fundamento en la Ley 797 de 2003, en atención a que: (i) se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida la cual viene cotizado desde el mes de mayo de 1994 acreditando a la fecha un total de 1074,14 semanas (fls 35 -43) y (ii) prestó sus servicios para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entre el 3 de febrero de 1986 al 17 de abril de 1994, que corresponde a 8 años de labores (fl. 34).

Además en la actualidad cuenta con 56 años de edad, ya que su natalicio ocurrió el 27 de agosto de 1960 (fl. 24), lo que equivale a que a la señora Ortiz Quintero le falta menos de 3 años para pensionar y comporta sin lugar a dudas una situación especial. No obstante lo anterior, encuentra la Sala que tratándose de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, gozan como lo ha advertido la Corte Constitucional de una estabilidad intermedia, en atención a que su vinculación provisional culmina cuando tales cargos deben ser provistos por quienes han superado las etapas del concurso público de méritos, y en ese entendido lo que proviene es otorgarles un trato preferencial, así advirtió la referida Corte en la sentencia C -640 de 2012, cuando señaló: Los nombramientos en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho.

Sin embargo, en relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial.

Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.

Por tanto, no resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad deban permanecer indefinidamente gozando de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos, sin embargo, ante tal condición la administración solo debe concederles un trato especial.

Así las cosas, se confirmará la decisión del Juez de Primera instancia, en tanto que a la fecha no se ha cristalizado acto alguno tendiente a su desvinculación y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13