CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 74905 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL13657-2017 Radicación n.° 74905 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRRECIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, el 14 de julio de 2017, que concedió el amparo solicitado dentro de la acción de tutela que promovió AMPARO OCHOA BOTACHE, como agente oficiosa de su padre ERNESTO OCHOA PÉREZ contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Amparo Ochoa Botache interpuso acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada. Refirió que su padre Ernesto Ochoa Pérez es una persona de la tercera edad; que cuenta con 85 años de edad y padece múltiples enfermedades « hiperplasia de próstata, ulcera varicosa, cirugía de carótida, herniorrafia inguinal»; que en relación a la hiperplasia de próstata, su médico tratante le prescribió el uso de pañales desechables en cantidad de 270; que solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el suministro de estos implementos, pero fueron negados con el argumento de que dichos insumos corresponden a elementos de aseo; que los pañales desechables son necesarios para mejorar la calidad de vida de su padre; que no cuenta con ingreso alguno que le permita asumir el costo de los mismos; que en varias oportunidades para obtener los pañales, la crema hidratante, los guantes y tapabocas han tenido que acudir a préstamos; que Sanidad del Ejército viola los derechos fundamentales de su padre, pues lo solicitado, es necesario para evitar que se deteriore la salud de su agenciado, con la aparición de escaras y lesiones en la piel.

Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que autorice y suministre los pañales desechables prescritos por el médico tratante, así como la crema antipañalitis, guantes y tapabocas requeridos. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 5 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expuso que al actor le han brindado todos los servicios médicos, especialistas, elementos terapéuticos y tratamientos incluidos en el POS que ha requerido; sin embargo, en torno al suministro de pañales, y cremas de hidratación expresó que estas no se encuentran contempladas en el Acuerdo 042 de 2015, comoquiera que constituyen elementos de aseo.

Agregó que los elementos de aseo deben ser suministrados por sus hijos y demás familiares; que el señor Ernesto Ochoa Pérez como Sargento Primero retirado de las fuerzas militares cuenta con una pensión superior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para cubrir todos sus gastos, por lo que considera injusto trasladar esa obligación de suministro de dichos elementos al sistema de salud de las fuerzas militares.

En sentencia del 14 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, amparó el derecho fundamental a la salud de Ernesto Ochoa Pérez y en consecuencia, ordenó al Brigadier General German López Guerrero en su calidad de Director General de Sanidad del Ejercito Nacional y al Teniente Coronel Sandro Geovani Álvarez Suarez, en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar A.S.P.C que «inmediatamente a más tardar dentro de las cuarenta (sic) (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, hagan entrega al señor Ernesto Ochoa Pérez, de los pañales desechables prescritos por el médico tratante en número de 3 diarios fórmula para tres meses total 270 pañales».

Expuso la colegiatura que en relación al suministro de pañales, ha indicado la jurisprudencia que tales elementos en algunas oportunidades, se tornan indispensables para aquellas personas que por sus condiciones de salud, han perdido la capacidad de contener sus necesidades fisiológicas. En relación a la solicitud de crema antipañalitis, guantes y tapabocas señaló que no existía prueba en el plenario de que tales elementos hayan sido prescritos por el médico tratante, razón por la cual no los concedió. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Director General de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó, para lo cual adujo que la Dirección de Sanidad solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales, pues esas funciones corresponden a los Establecimientos de Sanidad Militar.

Aunado a lo anterior, indicó que « el señor Ernesto Ochoa Pérez cuenta con el apoyo de sus hijos, JOSÉ WILLIAR Y AMPARO OCHOA, quienes deben también velar por la atención y cuidado de su padre »; que « una vez verificado por parte del Sistema Integrado de Talento Humano, se puede observar que el titular de asignación de retiro percibe una asignación mensual aproximada (…) de «$2.500.000 », por lo que también puede hacerse cargo de los gastos de su padre para la adquisición de «pañales y elementos de aseo (…) es necesario que se reflexione sobre la participación y responsabilidad de los hijos hacia sus padres».

IV. CONSIDERACIONES La Sala ha reiterado que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.

Es de resaltar que el derecho a la salud tiene alcance constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La jurisprudencia se ha encargado de brindar el alcance de esta prerrogativa constitucional, siendo enfática en la procedencia del mecanismo de la tutela cuando un hecho amenace su disfrute o cuando se omite o retarde un tratamiento médico o una intervención quirúrgica, lo cual posee mayor relevancia si el sujeto que busca la actuación jurisdiccional es de especial protección constitucional.

En el presente asunto, los argumentos de inconformidad de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional los hace consistir en que el insumo solicitado constituye un elemento de aseo no contemplados en el Acuerdo 002 de 2001 y que los hijos del agenciado cuentan con la capacidad económica para sufragar los costos de pañales solicitados, tan así que «el accionante (…) se encuentra como BENEFICIARIO en afiliación del Subsistema de Salud, en atención de que su hijo OCHOA BOTACHE JOSÉ WILLIAR es Sargento Primero Retirado de las Fuerzas Militares, también como estado ACTIVO en servicios médicos(…)».

La Sala procederá a abordar cada uno de los temas objeto de impugnación, previo lo cual, cumple señalar que se encuentra suficientemente acreditado que: (i) Ernesto Ochoa Pérez cuenta con 85 años; (ii) presenta diagnósticos de hiperplasia de próstata, ulcera varicosa, cirugía de carótida y herniorrafia inguinal, según su historia clínica y el reconocimiento que en tal sentido hace la entidad accionada, (iii) que le asiste la necesidad de utilizar los pañales prescritos por la médico tratante, quien el 10 de mayo de 2017 le recetó 270 unidades fl. 3 y (iv) que figura como beneficiario en afiliación del subsistema de salud, en atención a que su hijo José Williar Ochoa Botache es Sargento Primero retirado de las fuerzas militares.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no se discute que Ernesto Ochoa Pérez es una persona de especial protección, pues además de pertenecer a la tercera edad, tiene unas condiciones de salud desmejoradas por las enfermedades que padece. Para resolver el asunto sometido a estudio, es preciso recordar, que tal como se estableció en la sentencia T -760 de 2008 ratificada recientemente en la T -098 de 2016, para el suministro de elementos y servicios no incluidos en los planes de servicios de salud POS de cada subsistema o en el Plan de Beneficios del Sistema de Salud de las FF.

MM. y de la Policía Nacional, deben acreditarse las siguientes condiciones: (i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad;

(iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado. Bajo ese contexto, advierte la Sala que dadas las enfermedades padecidas por el agenciado, se desprende la necesidad de los pañales desechables para mejorar las condiciones de vida del paciente; sin embargo, de acuerdo a lo manifestado en líneas anteriores, no se encuentra demostrada la incapacidad económica para asumir lo aquí requerido, pues a pesar de que la agente oficioso afirmó que su padre vive en compañía de una de sus hermanas, que sobrevive con la ayuda que le brindan sus hermanos, y que él no cuenta con pensión o ingresos para asumir el costo de los pañales, de los elementos probatorios allegados con el escrito de tutela no se deduce la falta de recursos por parte de la familia para asumir los gastos de salud.

En ese orden, contrario a lo considerado por el juez constitucional de primera instancia, a pesar de las condiciones especiales del señor Ernesto Ochoa Pérez, no se puede predicar una transgresión a las garantías constitucionales aducidas, pues la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha prestado los servicios médicos ordenados por los profesionales de la salud correspondiente; de otra parte, no se demostraron situaciones que imposibiliten asumir familiarmente el costo del insumo objeto de la presente acción constitucional, y en atención al principio de solidaridad, el núcleo familiar son los llamados a suplir las necesidades del agenciado.

En efecto, sobre la obligación de los hijos con los padres, basta recordar lo manifestado por esta sala en la sentencia CSJ STL6795-2016, en la que en un caso de similares contornos a los aquí expuesto, se resolvió lo siguiente: De igual forma, es menester señalar que tal como lo ha establecido esta Sala, para el suministro de elementos y medicamentos no incluidos en los planes de servicios de salud, debe acreditarse debidamente la falta de capacidad económica de quienes accionan en tanto es quien tiene la posibilidad de aportar los elementos de juicio pertinentes que revelan la incapacidad económica y, por ende, la afectación de su mínimo vital. […]: De igual forma, al revisar la documental que reposa en el expediente, esta Sala Laboral observa que la actora no aportó ninguna prueba que permitiera establecer la incapacidad económica de su señor padre como tampoco la de sus cinco hijos mayores de edad, de manera que lo afirmado en el escrito de tutela quedó en la simple enunciación y por el contrario la Dirección de Sanidad Naval aportó una certificación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la que consta que el señor Rafael Antonio Becerra Rivera tiene una asignación de retiro en cuantía de $4.136.680, así mismo obra documento que da cuenta que Luz Estela Becerra Angulo tiene la calidad de personal civil pensionado y Aura Patricia Becerra Angulo de auxiliar de servicios 09 ambas del Hospital Naval de Cartagena, lo que permite concluir que no existe carencia económica tanto del actor como de sus hijas a fin de sufragar los pañales, los paños húmedos y la crema antipañalitis, lo que igualmente recae sobre la enfermera diurna que aun cuando como ya se dijo quedó más que corroborado que no se requiere, es un gasto que puede ser asumido ya sea mediante la asignación de retiro que recibe el señor Rafael Antonio Becerra Rivera o por parte de los hijos que tienen el deber de cuidado de sus padres y no pueden sustraerse de dicha obligación solidaria para dejarla a cargo del Estado (…).

Por lo anterior, se revocará la decisión impugnada para en su lugar negar el amparo invocado por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: revocar el fallo impugnado, para en su lugar negar el amparo solicitado por las razones expuestas.

SEGUNDO: notificar a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 11 SCLAJPT-12 V.00