PAGE Radicación n.° 68673 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL13651-2016 Radicación n.° 68673 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JORGE ERNESTO PÁEZ MÉNDEZ contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá 18 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ, trámite al que se vinculó a la EPS FAMISANAR.

I.

ANTECEDENTES El actor promovió amparo constitucional contra los accionados, a los que endilgó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, salud e igualdad. Indicó que trabaja para la Rama Judicial desde el 21 de septiembre de 1977 y que actualmente se desempeña como Fiscal Seccional de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, cargo que afronta de manera continua y en el que se toman decisiones con extremo cuidado, dado el tipo de sujetos que se involucran así como las sanciones penales que ameritan, pues conlleva retaliaciones contra los servidores judiciales, situación que le ocasionó el padecimiento de enfermedades físicas y mentales en el año 2008, esto es, «síndrome de Burn Out, trastorno de estrés post traumático, trastorno mixto de ansiedad y depresión», calificadas por la EPS FAMISANAR «de origen profesional» y por lo que le hicieron recomendaciones, como evitar realización de turnos nocturnos y jornadas laborales prolongadas, entre otras; que la entidad no acató dichas sugerencias, por el contrario debió «soportar los embates que con mayor rigor ha emprendido la Fiscalía General de la Nación en mi contra, llegando inclusive a incrementar la carga laboral y sobretodo, lo más grave, me dejan sin apoyo laboral, puesto que intempestivamente me quitan a mi secretaria jurídica, o lo que es igual, a la Técnico Judicial II (…) el cual debe ser ocupado necesariamente por una profesional del derecho debido a la naturaleza del cargo »; que «su carga laboral de 150 procesos que venía conociendo, ahora se incrementa a 400, pretendiendo la administración que en mi estado de salud mental y físico, como único funcionario de la Fiscalía 91 Seccional deba estudiar, analizar, atender público, proferir autos de trámite, practicar pruebas y proferir todas las decisiones de fondo en cada uno de estos procesos», situación que no acontece con sus demás compañeros, quienes si cuenta con el apoyo de un abogado.

Señaló que los accionados no han acatado las recomendaciones dadas para restablecer su estado de salud lo que le ocasiona un perjuicio irremediable, pues las enfermedades se van incrementando, tanto así, que las sugerencias para desempeñar su cargo también han aumentado, su tratamiento es de carácter permanente y en la última visita realizada por el Grupo de Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo se evidenció el incumplimiento de las mismas; así mismo, el informe de la médica psiquiatra de la EPS reseñó que su carácter se ha tornado ansioso e irritable al punto que «su familia (hija de 10 años) y su padre (91 años), le han preguntado de sus cambios de comportamiento» y que su estado era el de «un paciente con un cuadro de ansiedad más depresión más estresores laborales, quien debe continuar en tratamiento y tomar en cuenta consideración de las recomendaciones de alejarse de forma permanente a los estresores para no causar más afección a su salud, dado que este es un evento repetitivo y crónico y podría causar un estrés crónico».

Finalmente dijo que se vio en la obligación de solicitar una licencia no remunerada pero no logró alguna mejoría y así tuvo que reasumir sus funciones. Solicitó que se le ordenara a los accionados, que dentro del menor tiempo posible, den cumplimiento a las recomendaciones impartidas por el equipo interdisciplinario de salud ocupacional y la EPS FAMISANAR, así como asignar a un Técnico Judicial II con título de abogado a cargo de su despacho.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 9 de agosto de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción y vinculó a la EPS FAMISANAR. La Directora Seccional de Fiscalías de Bogotá expuso que «el accionante no está sometido a sobrecarga laboral alguna.

El despacho 91 del cual es titular tiene una carga de 359 procesos (…) que por reparto “automático” le han correspondido durante lo transcurrido del presente año a cada uno de los despachos de la Unidad de Ley 600 de 2000 a la cual se encuentra adscrito el mencionado despacho, carga que corresponde al promedio normal de la unidad, advirtiendo que el accionante trabaja únicamente el tema de la investigación sin que asista a audiencias de conformidad con el modelo de gestión que se ha implementado (…) que en el 2016 se le han asignado 77 carpetas a 31 de julio y ha sacado 68 con decisión de fondo, lo que demuestra que sus salidas son menores a los ingresos, observándose con ello la gestión que adelanta, que en ningún momento revela sobrecarga en el trabajo»; en relación a la reubicación de la Asistente de Fiscal resaltó que el traslado se hizo debido a la necesidad del servicio, «sin que el despacho 91 permaneciera sin asistente, toda vez que ese mismo despacho mientras se producía la designación de la nueva asistente (…) quien además de ya haber laborado con este fiscal, viene desarrollando las funciones inherentes a su cargo desde octubre de 1983 con la Instrucción Criminal, pasando a la Fiscalía General de la Nación en 1991 lo que permite afirmar que tiene la debida experiencia y el pleno conocimiento sobre las actividades a desarrollar en relación con su cargo contó con el apoyo de (…).

Con eso se desvirtúa el señalamiento que hace el accionante de no contar con el apoyo de un asistente el cual puede ser corroborado por sus compañeros de trabajo» y resaltó que «de conformidad con lo dispuesto en el “Manual de Funciones y Requisitos de los empleos que conforman la Planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación”, en lo que respecta a los cargos de Asistente de Fiscal I, II, III y IV no es requisito “sine qua non”, ostentar título profesional en derecho para ejercer el cargo de Asistente de Fiscal en sus diferentes denominaciones.

Por consiguiente (…) en modo alguno vulnera derecho fundamental o requisito que impida la gestión por parte de quien ostenta dicha calidad, como quiera que, como su denominación bien lo establece, su labor es la de asistir al Fiscal, en las diferentes funciones consignadas en el manual». Por último frente a las últimas recomendaciones médicas precisó que la enfermedad diagnosticada al actor es de origen común y no ha sido calificada por la ARL como profesional; y explicó cada una de las sugerencias hechas y el cumplimiento dado por la entidad (folios 40 y 41).

La EPS FAMISANAR estableció que el actor es beneficiario de esa entidad; que el 28 de enero de 2008 a través de un equipo interdisciplinario, que emitió recomendaciones para el desempeño de sus labores, las cuales además se pusieron en conocimiento del empleador, «no obstante es preciso manifestar, que para la fecha del año 14 de agosto de 2009 la Coordinación de Medicina Laboral de Colmena riesgos profesionales nos hace llegar un comunicado donde le informan al usuario que el caso sería remitido a la Junta Regional de Calificación para diagnosticar el origen de la enfermedad» y que «como se puede observar en el comunicado del 30 de junio de 2010, la Gerencia de Prestaciones Asistenciales Económicas de Colmena Vida y Riesgos Profesionales indica que el origen de las patologías es de origen común por ende el manejo de la patología es con la EPS».

También expresó que de acuerdo a las normas vigentes, esa entidad realizó los trámites que le correspondían, esto es, las recomendaciones laborales «que se debe expedir una (1) sola vez»; que el Decreto 1352 de 2013 prohíbe realizar una doble calificación. Pidió que se le desvinculara de la acción. Mediante fallo del 18 de agosto de 2016 el Tribunal negó el amparo.

Consideró que si bien al accionante le fue diagnosticado un trastorno de ansiedad, lo cierto es que de las pruebas allegadas al proceso no se logra establecer que las accionadas se encuentren trasgrediendo las recomendaciones dadas por el comité de salud ocupacional, para el efecto explicó que «el actor señaló que sus funciones son las de “estudiar, analizar, atender público, proferir actos de trámite, practicar pruebas y proferir decisiones de fondo de cada uno de los procesos”, funciones estas que no quebrantan las últimas recomendaciones médicas dadas por la EPS el 11 de marzo de 2016 (fl 6), con excepción de la atención a público, la cual aunque no está prohibida se encuentra limitada a 4 horas diarias y está asignada como una función propia de la asistente de Fiscal I, de conformidad con el numeral 10, del manual de funciones de los empleos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el cual señala al respecto: “atender a los usuarios del servicio cuando se requiera y brindar la información autorizada de acuerdo con los procedimientos establecidos (folio 67)» y que el Despacho del accionante cuenta con personal de apoyo, es decir, una Asistente de Fiscal I, como se observa a folio 64.

En relación a la sobrecarga laboral indicó que el reparto realizado a los despachos de la Unidad de la Ley 600 de 2000 se hizo de manera proporcional y está ajustado correctamente. Por último, en relación a la solicitud de asignación de un Técnico Judicial II con título de abogado a cargo de su despacho, precisó que la competencia para ello no radica en el juez constitucional, pues la creación de cargos se da en cumplimiento de las normas establecidas en el ordenamiento jurídico con el lleno de ciertos requisitos y es el Fiscal General quien tiene la facultad de designar la planta de personal que corresponda a cada dependencia, así como variarla cuando lo considere necesario.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; expuso que el aumento en su carga laboral a inicios de este año «desconoce radicalmente las recomendaciones médicas que el suscrito tiene desde 2011 (…) en lo que atañe a evitar la sobrecarga laboral tanto cuantitativa como cualitativa» sin que pueda equipararse la misma a los otros fiscales, pues sus condiciones de salud lo colocan en una situación particular y que ante el cierre de seis fiscalías, de las doce que existían, también revela un aumento en las labores; lo anterior aunado a que se hace más difícil la gestión ya que no cuenta con la ayuda de un abogado, como asistente calificado que le preste los servicios, a diferencia de las otras seccionales.

Suplicó que se tuvieran en cuenta las actas de verificación de cumplimiento de las recomendaciones médicas, en la cuales consta que no se han acatado todas las especificaciones dadas por el galeno, pese a las peticiones que ha elevado para tal fin. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Pretende el actor que por vía de tutela se le ordene a los accionados dar cumplimiento a las recomendaciones impartidas por el equipo interdisciplinario de salud ocupacional y de la EPS FAMISANAR, en especial, lo relacionado con la disminución de la sobrecarga laboral repartida y, además se le asigne un Técnico Judicial II con título de abogado.

La entidad accionada alegó estar dando cumplimiento a cada una de las sugerencias precisadas por el Comité tanto así que «se puede determinar que tiene mayores garantías que otros Fiscales que con el mismo cargo y con el mismo sueldo como son la mayoría de adscritos a esta seccional, trabajan cargas que superan los mil procesos actualmente y en algunas oportunidades en jornadas extras, sobre todo cuando tienen que acudir a audiencias que se extienden noches completas y fines de semana».

A efecto de desatar la controversia, resulta oportuno recordar que en el fallo de primera instancia el Tribunal precisó que «en relación a la sobrecarga laboral alegada por el actor, se tiene que de conformidad con la tabla contentiva de las asignaciones realizadas por reparto a los despachos de la unidad de la Ley 600 de 2000 (folio 62), a la que se encuentra adscrito el despacho 91, del cual es titular el accionante, ésta, es proporcional y se encuentra ajustada a carga laboral asignada a los demás despachos que hacen parte de la unidad mencionada» y reiteró que las funciones desempeñadas por Páez Méndez no contravenían las recomendaciones laborales suministradas; sin embargo, a juicio del impugnante tal argumento no es válido dadas sus condiciones particulares de salud, en las que no se encuentran los demás fiscales; además adjuntó las dos últimas actas de verificación de cumplimiento de dichas recomendaciones por el representante de la ARL POSITIVA donde deja constancia del incumplimiento en torno a la sobrecarga laboral en calidad y tiempo.

En el presente caso, hay que precisar que la acción de tutela no se abre paso ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, máxime cuando la entidad accionada solo está actuando dadas unas condiciones particulares, es así que como lo señala el mismo accionante y también queda constancia en las actas de seguimiento y verificación, el aumento de la carga laboral no se debió a un actuar caprichoso o a una decisión subjetiva de la Fiscalía en contra del accionante sino a una razón objetiva y necesaria, esto es, el cierre de seis fiscalías delegadas a esa unidad, que aumentó el volumen de procesos asignados.

Ahora, que si bien también se configuró la supresión del cargo de Asistente Judicial II, posteriormente fue reemplazado por un Asistente Judicial I y teniendo en cuenta lo dicho por la entidad, en cualquiera de los casos la persona que desarrolle la labor tiene las condiciones para desempeñar las competencias propias del cargo, de acuerdo con el manual de funciones.

Dado lo anterior, ninguna violación de derechos puede endilgársele entonces a la accionada cuando, se insiste, el aumento en los procesos asignados no obedeció a un actuar caprichoso o a un desconocimiento de las recomendaciones laborales sino a las presupuestos fácticos sucedidos; por lo que no corresponde al juez constitucional inmiscuirse en las condiciones de reparto de procesos, como tampoco con la supresión y designación de cargos al interior de la entidad accionada.

Finalmente, se advierte que en cuanto a la supuesta violación del principio de la igualdad, por cuanto los demás despachos si cuentan con un asistente profesional, cabe precisar que no aparece establecido en el expediente la similitud de situaciones, por lo que no se puede inferir que se le haya dado un trato diferente. Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12