CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL13593-2014 Radicación n° 56163 Acta 85 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso el señor DIDIER HERNÁN ZAPATA JARAMILLO dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El señor DIDIER HERNÁN ZAPATA JARAMILLO, actuando por medio de apoderada, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y « trabajo de las personas con discapacidad », presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL. Como fundamentos fácticos de la acción señaló que ingresó a la carrera de Suboficial en las Fuerzas Militares desde el 1 de abril de 2001; que durante su vinculación ha estado ostentando distintos grados; que la Junta Médico Laboral, según acta 144 del 31 de enero de 2002 estableció una pérdida de capacidad laboral del 10%, modificada por el Tribunal Médico Laboral según acta del 29 de enero de 2010, en la que se determinó que tenía una disminución del 25% por causa y razón del servicio; que, por otra parte, la Junta Médico Laboral en Acta No. 28338 del 23 de diciembre de 2008 estableció que presenta una pérdida de capacidad laboral del 72,57%; que sumados estos porcentajes, padece un pérdida total del 97,57%.

Agregó que actualmente ostenta el cargo de Cabo Primero y pese a la pérdida de capacidad que presenta le asignan funciones propias del servicio; que el 28 de febrero de 2014, presentó exámenes médicos para el ascenso a Sargento Segundo; que solicitó que se le explicara porque no se había efectuado el ascenso; que en respuesta a su petición se le manifestó que no era procedente porque « se encontraba no apto por sanidad » y en consecuencia, no cumplía los requisitos legales.

Sostuvo que en otros casos la Institución si ha realizado los ascensos de oficiales y suboficiales que presentan una condición de discapacidad. (fol. 1 a 3) Con base en el anterior sustento fáctico, el accionante solicita: ( ) ORDENAR A LA ACCIONADA DAR APLICACIÓN INTEGRAL AL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO LEY 1790 DE 2000, ORDENANDO SE EFECTÚE EL ASCENSO INMEDIATO DEL SEÑOR DIDIER HERNÁN ZAPATA JARAMILLO AL GRADO DE SARGENTO SEGUNDO DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, CON NOVEDAD FISCAL ANTIGÜEDAD Y ORDEN DE PRELACIÓN DE SUS COMPAÑEROS DE CURSO. » (fol. 4) II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 22 de julio de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a la accionada y dispuso el traslado para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa. (fol. 51) La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en respuesta a la acción de tutela, manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues el Comité de Estudio y Evaluación de los Suboficiales, con base en criterios objetivos y ceñidos únicamente al análisis de la trayectoria militar, personal y profesional, no recomendó el ascenso del actor al no haber acreditado la aptitud sicofísica, según lo normado en el literal c) del artículo 54 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Respecto a los casos de los suboficiales citados por el actor, precisó que el señor Epaminondas Barajas, fue ascendido porque sí cumplió con los requisitos legales, mientras que Daniel Ascencio Torres, contrario a lo indicado por el accionante, no había sido ascendido. (fol. 56 a 62) La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante sentencia del 1 de agosto de 2014, declaró improcedente la acción de tutela.

Consideró que dentro del proceso que se adelantó en la Institución, el actor no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 54 del Decreto Ley 1790 de 2000. Expuso que no había evidencia que corroborara que las actas a través de las cuales se determinó que no era apto para el servicio hubiesen sido suspendidas o declaradas nulas por la autoridad competente y, finalmente, precisó que el accionante contaba con otro mecanismo judicial de defensa.

(fol. 88 a 94) III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó por conducto de su apoderada. Sostuvo que contrario a lo sostenido en el fallo impugnado, sí cumple con los requisitos para el ascenso conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000; reiteró que tiene una discapacidad del 97,57%.

Señaló que aún se encuentra activo como militar, por lo que no resulta lógico que se indique no es apto para el servicio, y que no cuenta con los medios ni con el tiempo suficiente para instaurar la acción ordinaria pues su situación mental es apremiante. (fol. 98 y 99) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.

Por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo que obedece a su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite, el actor solicita que se ordene a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que lo ascienda al cargo de Sargento Segundo, con prelación a sus compañeros; sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, pues conforme a los fundamentos expuestos en líneas anteriores una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

Efectivamente, el mecanismo idóneo para controvertir la decisión de la Dirección de Personal del Ejército Nacional que desestimó su ascenso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siendo ésta la autoridad judicial competente para definir la aplicabilidad del parágrafo segundo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, así como para verificar el cumplimiento de los demás requisitos de orden legal, sin que sea éste el escenario propicio para plantear y definir tal debate.

Obsérvese que la norma citada por el actor, establece:

PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

En ese orden, la norma plantea una serie de condiciones referidas no sólo a que se trate de un oficial o suboficial declarado « no apto », sino que, adicionalmente exige que ello sea consecuencia de lesiones causadas en desarrollo de un conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, aspectos que no pueden ser definidos en el ámbito de esta acción constitucional.

Por otra parte, el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio, pues aun cuando pone de manifiesto que presenta una pérdida de capacidad laboral, como él mismo lo señala, se encuentra activo al servicio del Ejército Nacional, de lo que se infiere que no está desprotegido laboralmente.

Adicionalmente, debe hacerse énfasis en que las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son eficaces e idóneas, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

Conforme a las anteriores consideraciones se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela interpuesta por DIDIER HERNÁN ZAPATA JARAMILLO contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 9