República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 55983 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL13557-2014 Radicación n° 55983 Acta 35 Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación interpuesta por JUAN DAVID OCAMPO VALLEJO contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de tutela que promovió contra BLUE VACATION, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la cual se hizo extensiva a la POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Solicitó el accionante el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la seguridad social «en conexidad con la dignidad humana», al trabajo en condiciones dignas, al mínimo vital y al habeas data. Informó que mediante providencia emitida el 27 de mayo de 2013 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, fue condenado a 50 meses de prisión por el delito de «acceso abusivo a un sistema informático»; el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 4 de julio siguiente, redujo la pena a 48 meses; que el 28 de febrero del 2014, le concedieron prisión domiciliaria, y el 12 de mayo de ese mismo año, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín le otorgó la suspensión condicional y lo eximió del pago de caución prendaria.

Expresó que el 12 de junio siguiente, la empresa Blue Vacation lo citó a una entrevista de trabajo, la cual presidió Conny Zapata, quien le comunicó «las condiciones sobre las cuales comenzaría a laborar, a saber: 5 días de capacitación y a partir del 6 día comenzaría a laborar con ellos oficialmente mediante contrato de prestación de servicios, con una remuneración de $700.000 mensuales, haciendo énfasis en que se firmaría dicho contrato con todas las prestaciones de Ley» y le aseguró confirmación de inicio de actividades.

Indicó que aunque la compañía conoció el «certificado de libertad expedido por el INPEC» cuando lo dejó, sin intención, en un sobre manila, lo cierto fue que le afirmaron que no había problema en ello, pues no era la primera vez que contrataban a una persona con antecedentes judiciales, por lo que podía continuar con el proceso. El 19 de junio, Conny Zapata le propuso iniciar labores como «asesor comercial de la línea Blue Vacation», a partir del día siguiente; que tuvo acceso a la base de datos de la compañía, la cual usó para promocionar su producto, ejerciendo esta labor hasta el 24 del mismo mes, cuando le indicaron que no era «posible llevar a cabo la celebración del contrato de prestación de servicios y que no puedo continuar con la labor (…) por cuanto mis antecedentes penales representarían problemas eventualmente (sic) para su empresa y su funcionamiento»; que durante ese periodo, no suscribió contrato alguno, ni fue afiliado a la seguridad social, de modo que estuvo trabajando «por medio de un contrato verbal desde el 20 de junio de 2014 sin las prestaciones que exige ley».

Aseveró que citó a Blue Vacation ante el Ministerio del Trabajo para el pago de acreencias laborales; que sin conciliar previamente, aquella le consignó la suma de $82.285 «por concepto de nómina, sin embargo, en dicha suma no se refleja el pago indemnizatorio de mi despido sin justa causa»; que actualmente está presentando proceso de capacitación con la empresa Eficacia, «pero en esta como en la mayoría de empresas también me solicitan el certificado de antecedentes judiciales, lo cual viene limitando mi desarrollo laboral ya que (…) al verificar en mi prontuario que actualmente se encuentra vigente la pena por el delito que se me condenó, deciden, a pesar de ser una persona apta para laborar, prescindir de mis servicios y en consecuencia se me hace una persona no apta para el mercado laboral».

Por lo anterior, solicitó ordenar que Blue Vacation le pague «los aportes parafiscales y seguridad social (…) teniendo en cuenta los días que laboré para ellos», más la indemnización por «daños y perjuicios morales ocasionados por la discriminación ejercida por los funcionarios de Blue Vacation»; pidió que se revise «de fondo la discriminación negativa que implica el hecho de que las empresas y los particulares puedan revisar los antecedentes de terceros, ya que esto estriba en la violación del derecho al habeas data, a la igualdad y al buen nombre de quienes hemos sido condenados en procesos penales, que conlleva asimismo a un impedimento latente para la consecución de trabajo, solicitando se limite la circulación de esta información y el acceso de terceros a esta, o en su defecto, que el hecho de tener antecedentes judiciales no sea un limitante para la contratación de personal en las empresas privadas».

II. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en auto de 4 de agosto de 2014 admitió la queja, vinculó a la Policía Nacional, y ordenó notificar a las partes para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción (folio 32). Las partes guardaron silencio. Por sentencia de 11 de agosto de 2014, el Tribunal mencionado negó el amparo tras advertir que el actor contaba «con mecanismos idóneos, para invocar la protección de los derechos que considera vulnerados en materia laboral»; que la empresa demandada no le solicitó el certificado de antecedentes judiciales, pues el mismo actor arguyó que dejó un sobre de manila con dicho documento; consideró que «el manejo de los antecedentes penales de las personas, administrados en bases de datos, es una función que se encuentra a cargo del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, prevista constitucional y legalmente»; que en este caso, al actor se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, «encontrándose el accionante en un período de prueba de 43 meses.

De manera que en el presente asunto, la condena impuesta no se encuentra cumplida, ni se ha declarado su extinción o prescripción; sin que sea procedente en este asunto, que por medio de tutela, se limite o modifique la información registrada en bases de datos por las autoridades competentes» (folios 39 a 46). Proferida la sentencia, el Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, Dirección de Investigación Criminal e Interpol, presentó informe en el que señaló que el actor registra el siguiente antecedente: «Juzgado 7 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá en oficio 50268 del 09-sep-2013 comunica condena de 48 meses de prisión. Proceso 173914, por: acceso abusivo a un sistema informático», y no tiene facultades legales para cancelarlos, por lo que «deberán permanecer consignados en nuestra base de datos para ser comunicados a las autoridades judiciales competentes» pues la sentencia condenatoria no ha sido cumplida o extinguida (folios 47 a 50).

Así mismo, la Procuraduría General de la Nación arguyó que de conformidad con el artículo 174 del Código Único Disciplinario, se le encomendó «el registro de las sanciones penales y disciplinarias para efectos de la expedición del certificado de antecedentes» el cual está disponible en su página web, como garantía del acceso a esa información, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1238 de 2008, de modo que únicamente le «compete adelantar los trámites administrativos para el registro de las decisiones judiciales y demás reportes que se hagan por parte de las autoridades que cuenten con funciones de carácter disciplinario y judicial, garantizando en todo caso su disponibilidad de manera gratuita para ser consultada por el interesado o por terceros»; refirió la sanción de prisión que registra el accionante, y en el contexto explicado, dijo que no existió violación de derecho fundamental alguno (folios 56 a 67).

III. IMPUGNACIÓN La parte demandante impugnó; expresó que si bien es viable acudir a la jurisdicción ordinaria, la acción de tutela resulta oportuna aunado al agotamiento de la vía administrativa, siendo a su juicio un hecho relevante la inasistencia a la conciliación pactada para el 29 de julio de 2014. Reprochó que la sentencia de primer grado no aludió a la situación económica y moral que actualmente vive, la cual aseguró acreditar con el despido de la empresa accionada y la dificultad que ha tenido para emplearse; que tampoco se mencionó la discriminación ejercida por tener antecedentes penales, y aunado a que una persona que tenía presión domiciliaria ya había sido contratado con anterioridad, violentando de esa manera «el principio de la no discriminación promulgado por la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 y por el Convenio 11 de la OIT (sic)».

Precisó que la compañía demandada sí le exigió el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, como requisito para celebrar un contrato de prestación de servicios. Reconoció que su «pena aún no se ha cumplido, ni se ha declarado la prescripción o extinción de la misma», empero, consideró que ello «no justifica de manera alguna que los funcionarios de la empresa Blue Vacation hubiesen terminado mi contrato por tener antecedentes penales, ni tampoco que exijan la presentación del documento físico como requisito para la celebración de un contrato».

Destacó que sus padres dependen de él, que fue dictaminado con «depresión a causa de mi situación económica actual y a no haber podido conseguir empleo desde el momento en que se me concedió el subrogado penal», enfermedad que, por lo mismo, no puede sufragar (folios 108 a 110). IV. CONSIDERACIONES La Constitución Política, en el artículo 13, consagra expresamente que todas las personas son iguales ante la Ley, tienen el derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozarán de idénticas libertades y oportunidades «sin ninguna discriminación», por demás los principios sobres los cuales se edifica un Estado Social y Democrático de Derecho, excluyen todo acto discriminatorio en contra de cualquier persona.

Así mismo, esa disposición también autoriza al Estado ejercer las actuaciones necesarias «en favor de grupos discriminados o marginados», que constituyen poblaciones vulnerables, o personas que por cierta condición física, jurídica o social, son potencialmente discriminados en una sociedad, lo que ha sido denominado por la doctrina constitucional e internacional como «medidas de acción afirmativas».

Su ámbito de protección, no sólo se limita a evitar los actos notorios o aparentes que conlleven la exclusión de este derecho, sino aquellos que, aunque se tenga plena consciencia de actuar con justicia, la realidad demuestra lo contrario, escenario que ha analizado la jurisprudencia bajo el título de «discriminación indirecta». Diversos instrumentos internacionales proclaman el respeto a la no discriminación, entre los cuales se pueden mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la cual señala en su artículo 7 que « todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación»; el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos celebrado en 1966, enfatiza que «… la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social»; el precepto 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impone el compromiso a los Estados Partes, en tanto «garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social»; o el artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que también establece el compromiso en el que se encuentran los Estados Partes, de respetar los derechos y libertades establecidos en ese pacto, «… y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».

Todas las herramientas relacionadas fueron ratificadas por Colombia, por demás al regular temas atinentes a derechos humanos y, reconocerlos, en los términos del artículo 93 de la Carta Magna, prevalecen en el orden interno, esto es, tienen raigambre constitucional, y no pueden ser limitados siquiera en estados de excepción. El motivo principal de la acción de amparo, radica en que el actor alega la existencia de discriminación realizada por Blue Vacation al no contratarlo debido a los antecedentes penales que registra, lo que atentó contra sus derechos al habeas data, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y a la no discriminación, de allí que su aspiración consista en que se revise «de fondo la discriminación negativa que implica el hecho de que las empresas y los particulares puedan revisar los antecedentes de terceros».

Ahora bien, aunque los parámetros constitucionales son referentes para la solución de los problemas jurídicos, en casos como el presente no es viable la concesión del amparo, al tratarse de un asunto eminentemente probatorio. En verdad el peticionario reclama ser acreedor de derechos laborales por el tiempo servido a Blue Vacation del 20 al 24 de junio de 2014, lo que conlleva a que sea necesario comprobar la existencia real de un contrato de trabajo, y verificado esto, sería posible analizar la eventual prosperidad de las consecuencias jurídicas consagradas en la norma sustantiva laboral; así mismo aunque alega una vulneración al principio de no discriminación, no es posible advertirlo al rompe, pues se carecen de elementos de juicio, lo que ratifica que ello deba plantearse en el espacio procesal idóneo.

Es pertinente recordar que el Juez Constitucional no puede socavar los mecanismos judiciales que ofrece el legislador para resolver este tipo de controversias, dado el carácter excepcional y subsidiario que caracteriza a esta acción de amparo, a menos que, por supuesto, se use para evitar un perjuicio irremediable, que aquí no se demostró, de modo que deberá el accionante acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, y plantearla teniendo en cuenta la protección que le brinda el ordenamiento jurídico nacional e internacional, conforme a lo anotado, pues será allí adonde se garanticen plenamente no sólo sus derechos fundamentales, sino los que le asisten a las otras partes.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado, pero por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento del Magistrado JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12