Radicación n° 72681 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL13551-2017 Radicación 72681 Acta n° 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por FREDY ORLANDO ARENAS CORREA contra el fallo proferido el 6 de julio de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que adelanta el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, trámite al cual fueron vinculados el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD – EPC LA PAZ DE ITAGÜÍ, SALUDTOTAL EPS, la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. – ARL SURA, DIANA STELLA PINZÓN ROMERO, LYDA JOHANNA VALDERRAMA JOYA y YINA JOSEFA ESCOBAR CEDEÑO, así como aquellas personas que fueron nombradas en periodo de prueba en el cargo de profesional universitario código 2044, grado 09, mediante resolución no. 00021 de 2 de enero de 2017.
I.
ANTECEDENTES FREDY ORLANDO ARENAS CORREA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, VIDA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, SALUD y al que denominó «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Refirió el promotor que laboró desde el 13 de julio de 2010 hasta el 2 de febrero de 2017 como profesional universitario grado 09 para el INPEC, en la el EPC La Paz de Itagüí.
Relató que el 16 de diciembre de 2016, mientras se dirigía del trabajo a su casa, fue arrollado por un vehículo que se dio a la fuga, accidente en el que sufrió « Fractura Tipo SCHATZER VI con nueve fisuras comprometiendo tibia y reconstrucción de peroné y compromiso articular más la lesión del hombro », razón por la cual le fueron generadas incapacidades médicas desde el 16 de diciembre de 2016 hasta la fecha.
Añadió que el 2 de febrero del presente año, acudieron a su vivienda «dos sujetos con uniforme del INPEC», quienes lo « presionaron» para que firmara la resolución n° 000021 de esa misma fecha, acto administrativo a través del cual la directora del correccional dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. Manifestó que firmó « ante tal presión, (…) colocando como nota (…) que [se] encuent [ra] incapacitado y bajo un tratamiento médico, lo que [le] genera una Estabilidad Reforzada que es de pleno conocimiento por el Jefe de Gobierno del Establecimiento (Directora)».
Sostuvo que el INPEC finiquitó su vínculo laboral sin que mediara autorización de la autoridad del trabajo, ni una causa legal para ello, pues el cargo que desempeñaba no fue ofertado en concurso de méritos, al punto que, el 26 de enero de 2017, la entidad emitió un aviso en el que informó a toda la comunidad que había terminado el proceso de provisión de empleos mediante nombramientos en período de prueba dentro de la convocatoria no. 250 de 2012, pero aun así, procedió a despedirlo mientras se hallaba incapacitado y con tratamiento médico pendiente.
Planteó que «en el INPEC el cargo de profesional universitario tiene muchas plazas del empleo en provisionalidad por lo que a la hora de decidir quiénes son las personas que deben ser retiradas para permitir que los que hayan concursado y aprobado las etapas puedan posesionarse, debe escogerse a aquellas personas que no poseen alguna circunstancia especial de vulnerabilidad por ser sujetos de protección constitucional.
Al no haberlo hecho el INPEC vulneró mis derechos fundamentales (…)». Aseguró el promotor que a raíz del despido perdió su afiliación a «EMI», con la cual cubría los quebrantos de salud de su madre únicamente, de manera que esta quedó desprotegida por completo en su salud, pues su aporte económico lo dividía entre su hogar y el de sus padres que, a partir de su despido, quedaron sin su ayuda, dado que actualmente no posee ingreso alterno alguno. Añadió que es padre cabeza de familia; que tiene dos hijos de 3 y 6 años de edad, y que su grupo familiar depende económicamente de los ingresos que percibía como trabajador del INPEC.
Con fundamento en lo anterior, acudió a este mecanismo para que se amparen sus derechos fundamentales y pidió que se ordene al INPEC que proceda a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales desde el momento en que fue desvinculado y hasta que se haga efectivo su reintegro.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 8 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y vincular al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad – EPC La Paz de Itagüí y a Saludtotal EPS., con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Una vez agotados los trámites pertinentes, el Tribunal de primer grado profirió sentencia el 22 de marzo de 2017, a través de la cual denegó el amparo invocado, decisión que el accionante impugnó ante esta Corporación; sin embargo, por auto de 17 de mayo siguiente se declaró la nulidad de lo actuado, con el propósito que fueran vinculadas tanto aquellas personas que fueron nombradas en periodo de prueba en el cargo de profesional universitario código 2044, grado 09, mediante resolución no. 00021 de 2 de enero de los cursantes, como la Compañía Suramericana de Seguros S.A. – ARL SURA.
Por auto de 27 de junio de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción, ordenó notificar a la convocada y vinculó a las personas mencionadas, a fin de dar cumplimiento a la orden impartida por esta Corporación. En el término concedido, Saludtotal EPS manifestó que no es la autoridad llamada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor, dado que no tiene con el convocante, vínculo diferente que el de cotizante y entidad promotora de salud.
Por otra parte, manifiesta que una vez revisada su base de datos, detectó que si bien el actor presenta cierre de contrato laboral con el empleador Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC a partir del 2 de febrero de 2017, lo cierto es que a partir del mes de junio siguiente se encuentra afiliado en calidad de independiente.
Una vez se surtió el trámite, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, a través de sentencia de 6 de julio de 2017 declaró improcedente el amparo, tras estimar que la desvinculación del actor estuvo sustentada en una causal objetiva, como lo fue el nombramiento en periodo de prueba de quien superó el concurso de méritos.
Adicionalmente, sostuvo que el tutelista cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo de retiro, a través de la cual podrá, incluso, solicitar la suspensión de sus efectos. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la condición de salud del actor que le impide sufragar los gastos del tratamiento médico que requiere, ordenó a Saludtotal EPS que continúe proporcionándole la atención integral a su padecimiento, hasta su total rehabilitación. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna, para lo cual sostiene que si bien no desconoce que la entidad convocada debe reubicar a quien ganó el concurso de méritos en los cargos de las personas que se encuentren en provisionalidad, lo cierto es que tal circunstancia no procede en su caso, ya que goza de una especial protección constitucional.
Agregó que el 1 de junio de 2017 presentó derecho de petición ante la pasiva, con el propósito que le informaran cuántos «empleados públicos en provisionalidad tenía la entidad ocupando el cargo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 9», pero no ha obtenido respuesta al respecto. Por otra parte, añadió que las incapacidades que le fueron expedidas desde la fecha de su despido, esto es, desde el 2 de febrero de los cursantes, «no [le] han sido reconocidas y pagadas ni por la EMPRESA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., (con quien tenía tomado el SOAT al momento del accidente de tránsito), ni la EPS y mucho menos por la ARL POSITIVA».
IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que dentro de la armonía que guardaron las pretensiones iniciales, se resolverá la impugnación al fallo que confuta el accionante, dado que no es admisible que a través de una impugnación diversa a los supuestos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda, pretenda que el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a partir del 2 de febrero de 2017, así como la protección a su derecho de petición, pues así considerarlo, implicaría vulnerar el derecho de contradicción y defensa de los accionados y vinculados al presente resguardo.
Ahora bien, importa precisar que la vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, pues ningún reparo merece la actuación adelantada por la autoridad convocada que amerite la intervención de este mecanismo excepcional, en tanto no desborda el ámbito de sus funciones y competencias, como tampoco las garantías superiores del accionante.
En efecto, el Instituto Carcelario y Penitenciario – INPEC, mediante Acuerdo no. 297 del 11 de diciembre de 2011 reglamentó la Convocatoria no. 250 de 2012, a través de la cual dio apertura al concurso de méritos para proveer las vacantes de planta del personal administrativo de su institución. En desarrollo de la misma, profirió la Resolución no. 000021 de 2 de enero de 2017, por medio de la cual procedió a realizar el nombramiento de Diana Stella Pinzón Romero, Lyda Johanna Valderrama Joya y Yina Josefa Escobar Cedeño, en periodo de prueba en el cargo denominado Profesional Universitario Código 2044, Grado 009, razón por la cual dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, junto con el de dos personas más, decisión que le fue notificada personalmente el 2 de febrero de 2016 por funcionarios del INPEC.
Conforme lo expuesto, ninguna arista comporta quebrantamiento a los derechos fundamentales reclamados por el petente. Por el contrario, se observa el cumplimiento estricto de la ley y de los mandatos del artículo 125 Superior, que imponen a la autoridad accionada el deber de proveer los cargos de carrera, según las listas de elegibles resultantes del proceso meritocrático y, por tanto, las actuaciones administrativas que se censuran encuentran soporte en criterios legales y objetivos.
Sobre este puntal aspecto, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en sostener que en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro debe responder a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el retiro que el promotor señala como constitutivo de un perjuicio irremediable, no genera per se la procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional, pues se encuentra demostrado en el plenario que la desvinculación obedeció estrictamente a que Yina Josefa Escobar Cedeño debía tomar posesión en el mismo, por haber superado el concurso de méritos (folio 14).
Nótese, entre otras cosas, que en la Resolución no. 000021 de 2 de enero de 2017, no solo se desvinculó al petente, sino también a dos más de sus compañeros. Asimismo, importa resaltar que si bien Yina Josefa Escobar Cedeño fue nombrada en una sede diferente a la que el hoy tutelante laboraba, lo cierto es que ello no desvirtúa que su retiro fuera por casusas objetivas, dado que el cargo referido es de carácter global y flexible, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, lo cual permite que la autoridad convocada distribuya con mayor flexibilidad las vacantes de los empleos ofertados.
Así entonces, no es de recibo la tesis planteada por el accionante, por cuanto los derechos de quienes participaron y aprobaron el concurso de méritos para proveer la vacante definitiva del cargo que venía ocupando no pueden ceder ante los intereses de este, máxime, si se tiene en cuenta que no demostró las condiciones para la estabilidad laboral reforzada, pues aunque no se niega que la pérdida intempestiva de la fuente de empleo genera traumatismo para cualquier persona, fundamentalmente por las obligaciones de tipo financiero y familiar que se tienen, ello por sí solo no los dota de un fuero de estabilidad laboral, ya que dicha tuición se encuentra reservada a casos especiales y excepcionalísimos entre los cuales no es posible incluirlo, en tanto que, no se avizora una incapacidad de tal magnitud que lo haga merecedor de la especial protección del Estado que reclama.
Lo anterior, porque aunque las pruebas adosadas dan cuenta de que el actor sufrió un «accidente de trabajo» que le causó fractura de tibia del pie derecho, por lo cual le han expedido incapacidades desde el 16 de diciembre de 2016 a la fecha, ello no es suficiente para reconocerle la estabilidad laboral reforzada, en tanto no es posible categorizarlo como trabajador en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial, dado que no obra prueba en el plenario que permita constatar que haya sido calificada su pérdida de capacidad laboral.
Así lo adoctrinó esta Sala de Casación en la SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en un caso de similares contornos: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.
Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio, (…).
Ahora bien, si persiste la inconformidad del actor respecto de la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa, ante quien es viable solicitar medidas provisionales.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la actora exige y la ausencia de un margen de maniobra de parte de la nominadora, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa que la ley le dispensa.
Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3