República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 56091 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL13527-2014 Radicación no 56091 Acta 35 Bogotá D.C., primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta a través de apoderado judicial por JOSÉ VICENTE MEDINA GARCÍA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 31 de julio de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR, trámite al cual fueron vinculados la FIDUPREVISORA S.A., FIDUCOLDEX S.A., FIDUCENTRAL S.A. y el MINISTERIO DEL TRABAJO.

I.

ANTECEDENTES El peticionario, instauró la presente queja constitucional al considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social. Para el efecto manifiesta, que en la actualidad cuenta con 64 años de edad y un « delicado estado de salud ». Relata que desde el 1º de abril de 2005 se afilió al programa de susidio al aporte en pensión por medio del Consorcio Colombia Mayor, sin embargo, el 6 de septiembre de 2012, a raíz de una supuesto traslado al régimen de ahorro individual realizada a través de formulario del 25 de abril de 1999, fue retirado de aquel, situación que le ha imposibilitado continuar cotizando y completar la densidad de semanas necesarias para consolidar su derecho a la pensión de vejez.

Explica que el traslado de régimen se efectuó pese a que nunca diligenció formulario alguno en ese sentido, situación que incluso fue aceptada por ING, quien el 31 de agosto de 2011 le informó que la firma que aparece en el formulario en cuestión no es la suya. Expone que pese a lo contundente de la información, aún se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual, por cuanto, según la administradora, debe mediar una orden judicial que le reste efectos, quien a su vez le manifestó que había iniciado un proceso por falsificación. Indica que el 11 de noviembre solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión, prestación que le fue negada y, en el mismo sentido, Colpensiones, a través de resolución GNR 190968 de 2013, le notifica que solo tiene 713 semanas, omitiendo incluir las aportadas a través del Fondo de Solidaridad Pensional que ascienden a 372.85 semanas, para un total de «1.085 semanas».

Finalmente aduce que el 23 de agosto de 2013 Protección certifica que se encuentra afiliado a ese fondo; y que el mecanismo ordinario, en razón a su duración, no resulta « idóneo » para la protección de sus derechos. Por lo anterior, solicita al juez de tutela se conceda el amparo constitucional de los derechos invocados y, como consecuencia de ello se invalide el traslado de régimen; se ordene al Consorcio Mayor que reactive su afiliación, permitiendo el pago de los periodos generados desde septiembre de 2012; y se ordene a la AFP Protección que devuelva a Colpensiones los «aportes que tiene del accionante».

De manera subsidiaria reclama que se amparen sus derechos de manera transitoria, hasta tanto se resuelve a través de un proceso ordinario laboral el conflicto suscitado. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 24 de julio de 2014, el a quo admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 31 de julio de 2014, negó el amparo solicitado.

Consideró la colegiatura que en razón a la naturaleza de las pretensiones de la acción, estas deben ser peticionadas ante la jurisdicción competente por ser asuntos que escapan a la órbita del juez constitucional, sin que se acreditaran las condiciones propias que permitieran colegir la existencia un perjuicio irremediable. III. IMPUGNACIÓN Inconforme la parte accionante con la anterior decisión, la impugnó, para lo cual reiteró los mismos argumentos del escrito introductorio, a los que adicionó que en la actualidad adelanta proceso ordinario laboral en contra de las accionadas, pero que tal mecanismo no resulta efectivo para la salvaguarda de sus derechos.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública».

Igualmente, acorde con la misma norma, « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman, esto es, la nulidad de un traslado de régimen pensional, junto con la posibilidad de realizar el pago de unas cotizaciones de manera retroactiva, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que fueron otorgadas a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario.

Medios ordinarios a los cuales incluso ya acudió el actor, tal como lo manifestó en el escrito de impugnación, al haber iniciado proceso ordinario en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y el Consorcio Colombia Mayor, el que actualmente cursa en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, siendo ese el escenario indicado para abogar por las garantías peticionadas, sin que pueda el juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural.

De conformidad con lo anterior, lo aquí peticionado es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

Sin que tampoco resulte procedente otorgar el amparo en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, más aun cuando el derecho reclamado debe ser cierto y manifiesto, de suerte que si para su esclarecimiento resulta indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es factible el uso de la tutela como mecanismo transitorio.

Aunado a lo anterior, el que a su juicio se pueda presentar tardanza o demora en la definición de la acción ante la jurisdicción ordinaria, como razón a que alude en su escrito de impugnación, resulta un argumento insuficiente para justificar la intromisión del juez de tutela en un asunto que es de resorte exclusivo de aquella. Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 31 de julio de 2014, dentro de la acción instaurada por JOSÉ VICENTE MEDINA GARCÍA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 10