CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74673 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL13508-2017 Radicación n° 74673 Acta 30 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil el 12 de julio de 2017, dentro de la acción de tutela que adelantó contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, y la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CALDAS.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores Fernando Castillo Cadena y Rigoberto Echeverri Bueno. I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que promovió acción popular en contra de Audifarma S.A. (radicación 2015-00152), con el fin de solicitar «la construcción de una unidad sanitaria en dicho inmueble, apta para ciudadanos en silla de ruedas»; que el asunto le correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales, despacho que profirió sentencia estimatoria, el 2 de noviembre de 2016, decisión que apeló la entidad allí demandada, siendo revocada por el Tribunal accionado, mediante providencia del 30 de enero de 2017, para en su lugar, negar las pretensiones.

Que en su sentir, con dicha decisión, se incurrió en vía de hecho, pues se pretendió dar un sentido a la norma «que se aparta a la voluntad que el legislador quiso darle, al dar un alcance […] restrictivo de los derechos de las personas con discapacidad física […] y desconociendo que se establecen obligaciones para todas las edificaciones abiertas al público».

Que dentro del citado amparo, y en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política, el Procurador Judicial Delegado para Asuntos Civiles y Laborales de la Procuraduría General de la Nación, intervino y determinó que «el accionante no cumplió con la carga de demostrar las razones por las cuales la sentencia cuestionada constituiría una vía de hecho».

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y a la «debida administración de justicia», y en consecuencia se ordene al Tribunal Superior de Manizales confirmar «lo decidido por el a quo y se condene en costas en segunda instancia (…)»; asimismo, pidió requerir a la Defensoría del Pueblo para que «cumpla su función de impetrar tutelas y acciones populares a su nombre».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 30 de junio de 2017, la Sala de Casación Civil avocó conocimiento, ordenó notificar a las autoridades judiciales acusadas, para que hicieran uso del derecho de defensa. La apoderada judicial de Audifarma S.A., señaló que «la petición del accionante es temeraria», por cuanto ha presentado tres acciones de tutela similares.

La Personería Municipal de Manizales solicitó su desvinculación, «toda vez que el asunto originario de esta acción constitucional no se ha generado por su acción u omisión». La Procuraduría General de la Nación adujo que carece de legitimación, por cuanto «no es […] la causante del daño o perjuicio de los derechos fundamentales que la parte actora asevera le han sido vulnerados».

Por sentencia del 12 de julio de 2017, el juez de tutela de primera instancia negó la protección solicitada al considerar que «esta Corporación, en otrora oportunidad, se pronunció respecto de los mismos hechos y pretensiones elevadas por el accionante, razón por la cual le está vedado realizar un nuevo estudio a la luz de los derechos fundamentales, toda vez que la presente acción se subsume en el supuesto del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991».

III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante presentó escrito en el que solamente manifestó su intención de impugnar. IV. CONSIDERACIONES La protección de los derechos fundamentales amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley, está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual.

Aunado a lo anterior, vale la pena recordar que dicho amparo constitucional no puede usarse en abuso del ejercicio del derecho conferido. Para resolver la controversia suscitada, es necesario aclarar que la Sala de Casación Civil por fallo STC3292-2017 del 9 de marzo de 2017, resolvió la acción de tutela interpuesta por el accionante contra la misma decisión que ahora ataca y consideró que: «(…) conforme al recaudo probatorio se observa que de acuerdo al objeto social descrito en el certificado de existencia y representación de la entidad accionada no presta servicios al público en general, habida cuenta que en síntesis suministra y vende medicamentos a las E.P.S. e I.P.S.», igualmente destacó que en la «inspección judicial se verificó que es un salón grande donde ingresan ciudadanos, hay sillas, las personas toman un turno y esperan ser atendidas, hallándose entre veinte y veinticinco individuos que tomaron asientos esperando el llamado, con cuatro puestos de atención para suministrar los medicamentos, sin baños para el uso del público». […].

Manifestó, que a pesar de no desconocerse las «circunstancias fácticas» existentes en el «lugar específico» donde se adujo obrar la presunta afectación de «derechos colectivos», lo propio no impide ver que «por las condiciones específicas de prestación del servicio interno de acuerdo con la contratación respectiva existente entre las instituciones, no se concibe como un prestador de servicios públicos y por ello no debe guiarse por todas las condiciones» normativas establecidas en los compendios legales, ya que «no está abierto a toda la comunidad», máxime cuando no quedó probado que el «personal que allí labora exceda el número de quince personas», por lo que si bien media «especial protección a favor de las personas con impedimentos físicos, no por lo señalado las reglas que las protegen se deben extender de manera generalizada a todas las entidades, sino solo a las que la normativa vigente así lo regule», y destacó que en el área de la salud «la Resolución n.º 0445 de 1996 del Ministerio de Salud dispone en el precepto 12 que la infraestructura de unidad sanitaria se requiere cuando se superen quince personas incluyendo pacientes, visitantes y personal», pero dicha disposición está dirigida a las «instituciones prestadoras del servicio de salud», y según el Decreto 2200 de 2005 y la Resolución 1403 de 2007, se establece que las «farmacias o droguerías, ya sea mayoristas o minoristas, únicamente están obligados a cumplir con las disposiciones delineadas existiendo ausencia de norma que disponga la obligatoriedad de batería sanitaria para el público en el sitio donde se presta la atención», lo cual tampoco está impuesto por el Plan de Ordenamiento Territorial de esa municipalidad. […].

En lo referente a la inconformidad respecto de la Defensoría del Pueblo, Regional Caldas, señaló que será negada conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, esto es, por hallarse temeraria la formulación al efecto propuesta, habida cuenta que tal ya se intentó en plurales oportunidades en el pasado. Así las cosas, no cabe la menor duda de que esta es la segunda acción de tutela que presenta el accionante ante esta Corporación, con iguales sujetos pasivos y similares pretensiones, y aunque los hechos varían, finalmente lo que busca es que se ordene al Tribunal accionado que «se ordene revocar la sentencia de la acción popular y en su lugar se confirme lo decidido por el a quo», y se le otorgue a su favor las «costas de segunda instancia», así como se ordene a la Defensoría del Pueblo que tramite sus pretensiones, lo que evidencia un uso abusivo e indebido de la tutela, por lo que en efecto, debía darse aplicación al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Impedido RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 8 SCLAJPT-12 V.00