Radicación no 57358 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL13496-2019 Radicación no 57358 Acta Extraordinaria nº 79 Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por la SOCIEDAD COMERCIAL MEXICHEM COLOMBIANA S.A.S., actuando a través de apoderada judicial contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se ordena vincular al JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, al señor ALEXANDER DURÁN ORTEGÓN, y a las partes e intervinientes en el proceso de fuero sindical identificado con radicado No. «2018-0423».

I.

ANTECEDENTES La accionante, reclamó la protección de sus derechos fundamentales al « debido proceso, igualdad en concordancia con el principio de seguridad jurídica», los cuales considera vulnerados por la accionada. Como sustento de sus pretensiones, manifiesta que el trabajador Alexander Durán Ortegón, promovió « proceso especial de fuero sindical –acción de restablecimiento »- en contra de la sociedad mexichem con el fin de que se declarara que había sido trasladado y desmejorado en sus condiciones laborales a partir del 28 de mayo de 2018, en el cargo de « operador Geodrem », sin que la empresa solicitara la autorización ante el juez del trabajo, conforme lo señala el artículo 405 del CST, desempeñándose anteriormente como « montacarguista ».

Informa, que los «cargos de montacarguista» y «operador Geodrem» tienen la misma asignación salarial y conforme a lo previsto en el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo, de la cual se beneficia el señor Durán, estos cargos pertenecen a la misma categoría VI, en razón a que requieren de la misma experticia y conocimiento técnico para desempeñar el mismo, además está ubicado en el lugar donde se desempeñaba como montacarguista.

Manifiesta, que la nueva asignación de funciones de un trabajador que goza de fuero sindical, por si no constituye una desmejora o un traslado en las condiciones de trabajo del empleado; que no se realizó desplazamiento territorial, y se efectuó dentro del ejercicio del ius variandi por parte de la empresa. Expone, que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, asumió el conocimiento del proceso, profirió sentencia el 8 de abril de 2019, absolvió a Mexichem de todas las pretensiones de la demanda al encontrar que no se incurrió en los supuestos advertidos por el canon 405 del CST, y en consecuencia no se requería la autorización del juez laboral.

Informa, que contra la decisión la parte demandante interpuso el recurso de apelación que se surtió en la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, el que mediante decisión del 9 de agosto de 2019, revocó la providencia del Juez de primera instancia, ordenó la reubicación del actor Alexander Durán, en el cargo de montacarguista en la planta de Geosistemas.

Señala el accionante, que el ad quem consideró que: «La empresa vulneró el derecho de libre desarrollo de la personalidad del actor al no establecer que el traslado perjudicaba o afectaba los intereses del demandante o condiciones de vida previamente organizada previamente organizada de acuerdo a su situación laboral actual, en razón a que en el cargo anterior, contaba el demandante con un día de descanso total en el que podía tener planificado su estatus de vida familiar y personal.

Que la decisión del cambio generó una desmejora en el estado de salud del demandante, en la nueva labor debe cargar 50Kg, que se tiene en cuenta que cuenta con ayuda para el desempeño de la función, pero que aún así el peso es superior al de la recomendación médica emitida a favor del trabajador (…)». Expone la gestora del trámite, que las consideraciones de la Magistratura son erradas, y producto de una indebida interpretación y aplicación del artículo 405 del CST, así como de una incorrecta valoración de las pruebas obrantes en el expediente.

Explica, que en el cargo de Geodrem el trabajador labora 6 días, como lo señaló el ad quem, también es cierto que en ese puesto de trabajo tiene turnos de 8 horas diarias y, en el cargo de montagarguista que desempeñaba antes, diariamente laboraba más de 8 horas para poder cumplir con la carga de la jornada de 48 horas semanales; que con relación a que se violenta la orden médica de no alzar carga mayor a 5Kg, en el nuevo cargo tiene menos esfuerzo físico, en razón a que para levantar los materiales, aunque pesen 50 Kg, se efectúa con la ayuda mecánica de manera permanente, el trabajador solo opera la máquina.

Indica, que la empresa accionante le informó al demandante sobre las nuevas funciones y que mantendría su horario laboral; que las funciones se desempeñaban en las mismas instalaciones de la sociedad, por lo tanto, no existió disminución, recorte o reducción de las condiciones de trabajo del actor, sin que pueda hablarse de violación de la garantía foral por parte de mexichem al realizar el traslado cuando lo que existió fue una nueva asignación de cargo, el que se efectuó conforme al ius variandi dentro de las causales del artículo 405 CST.

Por lo anterior, peticiona se le ampare los derechos fundamentales, revocar la sentencia de fecha 9 de agosto de 2019, proferida por la Sala Laboral del Tribunal censurado, se le ordene a la Sala Laboral expida una nueva decisión que esté de acuerdo con las probanzas y circunstancias del asunto. Mediante auto del 18 de septiembre de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las autoridades judiciales involucradas, y demás partes e intervinientes, a fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor.

Dentro del término del traslado, la empresa accionante, aporta sentencia de fecha 9 de agosto de 2019, Cd de la audiencia del 9 de abril de 2019. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral- aporta el expediente. SINTRAFAPROCONS Seccional Bogotá, allega 12 incapacidades médicas del trabajador expedidas por la EPSS SURA, actas del Comité Laboral del 23 de agosto y 13 de septiembre de 2019.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Corresponde entonces a esta Corporación, analizar si efectivamente se comprometieron los derechos fundamentales del ente accionante, con ocasión a la providencia dictada por el Tribunal censurado. En cuanto al punto de debate, esta Corporación hará la salvedad que, el análisis de esta instancia, se centrará únicamente en la que dictó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el pasado « 9 de agosto de 2019 », el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte actora en el proceso de « fuero sindical » que se llevó a cabo en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, porque ella es la que dirime el asunto de manera definitiva.

Como lo alegado por la parte actora, se centra en la violación al derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de nuestra Constitución Política, erigido como de aplicación inmediata conforme al 85 ibídem, debe tenerse en cuenta, que esta es una institución que comprende numerosas garantías que hacen parte del Estado Social de Derecho, cuyo objeto es la exigencia de que todos los procedimientos judiciales o administrativos, se adelanten acorde con las reglas preestablecidas, de tal forma, que las actuaciones estén dentro del marco jurídico señalado, procurando evitar acciones arbitrarias, asegurar la efectividad y el ejercicio de los derechos que le asisten a los administrados, lo cual comprende igualmente el principio de legalidad, que representa un límite al actuar del poder público.

En este orden, dicho mandato, propende por que los jueces tomen sus decisiones ajustándose a la constitución y la ley, garantizando así los derechos de las personas involucradas en cada juicio, para que durante su trámite estos sean respetados de tal manera, que se logre la correcta aplicación de la justicia. Sobre el particular, esta Sala en la sentencia CSJ STL9079-2016, rad. 43718, sostuvo: Debe tenerse en cuenta que, el artículo 29 de la Constitución Política, garantiza a los ciudadanos el respeto de las formalidades procesales, la aplicación efectiva de la norma positiva y como consecuencia de ello, la correcta administración de la justicia. Dicho postulado constitucional persigue, fundamentalmente, que las personas estén protegidas contra eventuales abusos y desviaciones de las autoridades judiciales, dado que, cada trámite está sujeto a lo que la norma constitucional define como las «formas propias de cada juicio».

En ese orden de ideas, el procedimiento se constituye en la forma mediante la cual los individuos interactúan con el Estado, al someter sus diferencias, y por ello mismo se requiere de su estricto cumplimiento, con el objeto de no desquiciar el ordenamiento jurídico. Bajo el anterior contexto, la Sala procederá a estudiar los elementos de convicción que obran en el expediente, con el fin de determinar si, en efecto, la corporación judicial accionada transgredió el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante y si, por dicha vía, le limitó el acceso a la administración de justicia. Descendiendo al asunto que nos ocupa, revisado el expediente allegado y los respectivos audios, se desprende de la audiencia surtida en primera instancia el 8 de abril de 2018, que se resolvió « absolver a la empresa demandada » hoy tutelante de todas las pretensiones, señaló que no había discusión frente al vínculo laboral; que no se daba los requisitos del artículo 405 del CST, para que se sometiera al juez del trabajo a una calificación previa; tampoco consideró que existiera desmejora en las condiciones del trabajador y que el traslado se permite en virtud del ius variandi que ejerce el empleador.

Previo a desatar el asunto puesto a consideración, se pudo constatar que entre el Señor Alexander Durán Ortegón y la empresa Mexichem Colombina S.A.S, se celebró un contrato de trabajo a término indefinido desde el 12 de enero de 1999; que ha desempeñado los empleos de ayudante, alistador de pedidos, encarrador de tubería y operario de montacargas; que desde el 27 de mayo de 2018 se desempeña en el cargo de montacarguista; que es miembro de la junta directiva del sindicato nacional de trabajadores de la fabricación y comercialización de producto para la industria de la construcción –SINTRAFAPROCONOS-, en calidad de miembro de la Junta Directiva Nacional; que esa decisión fue debidamente notificada a la empresa demandada y al Ministerio de Trabajo; que se encuentra amparado por fuero sindical, conforme al artículo 39 de la Constitución Política, Convención Colectiva de Trabajo artículo 4 parágrafo, los artículos 405 y 406 del CS.

También se evidencia, que en el cargo que desempeñó de montacarguista tenía un horario de lunes a viernes de 7 am a 5 pm, con una hora de almuerzo; que el 25 de mayo del 2018, la jefe de recursos humanos le comunicó al trabajador que a partir del 28 de mayo de 2018, desempeñaría las funciones de « operador geodrem » de categoría sexta, que desempeñaría sus funciones de « lunes a sábado de 6am a 2 de la tardes o de 2 pm a 10 de la noche», de acuerdo a los cambios que la compañía estaba efectuando en la planta; que las funciones a desempeñar son fabricar geodrenes, identificar el producto no conforme y oportunidades de mejor, cumplir con los niveles de productividad y entrega del producto y reducción de tiempos muertos en el proceso de fabricación de Geodrones y otros: Se tiene conocimiento que el trabajador tuvo un accidente de trabajo en el mes de diciembre de 2011, consistente en una « fractura conminuta del tercio próximo, medio distal de la falange distal del tercer dedo y del tercio medio, distal de la falange desista del cuarto dedo con trazos en planos sagitales, sin deformidad angular», lo que ocasionó una discapacidad en un 7%, con recomendación médico laboral de evitar actividades de « movimiento en las manos » en especial la mano izquierda.

De la prueba documental aportada que contiene la sentencia de segunda instancia del 9 de agosto de 2019, se extrae lo siguiente: «PRIMERO: REVOCAR la decisión impartida por el Juzgado 5º Laboral del circuito de Bogotá de fecha 8 de abril de 2019, de conformidad con las consideraciones antes expuestas y en su lugar ORDENAR reubicar al señor ALEXANDER DURÁN ORTEGON en el cargo de montacarguista en la planta de Geosistemas.

SEGUNDO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demandante». Así mismo, se advierte que la Sala Laboral del Tribunal confrontado, indicó que la empresa adujo: Que el traslado obedeció a la facultad que tiene el empleador del ius variandi, que con ello no se desmejoró las condiciones laborales del empleado, ya que los dos cargos tienen las misma asignación salarial, conforme lo señala el artículo 26 de la convención colectiva suscrita por al empresa y el sindicato, pertenecen a la misma categoría 6, se desempeñaba en el mismo lugar autopista sur No. 71-75 de Bogotá, Sostuvo la Magistratura censurada, que para tomar la decisión antes referida centró su estudio en los artículos 405-406 y 407 del Código Sustantivo del Trabajo, los que señalan: Sin embargo el ius variandi debe obedecer a razones válidas y objetivas, por tal razón el empleador le incumbe probar y/o justificar que los cambios realizados obedezcan a parámetros de necesidad y pertenencia, debiendo también descartar que las modificaciones realizadas obedezcan a un acoso laboral, por razón de su protección constitucional.

Resaltó la Colegiatura censurada, que como lo indicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia No. 44268 del 19 de octubre de 2016, donde si bien es cierto la jurisprudencia ha permitido variar el horario del trabajador, siempre y cuando no se afecte de manera radical las condiciones esenciales del contrato o se vulnera la dignidad del trabajador por los derechos mínimos establecidos en las disposiciones laborales, por tal razón no puede afectar la vida personal o familiar.

Precisó la Magistratura reprochada, que: El empleador no valoró que el trabajador contaba con un día de descanso total, no indagó si dentro de ese dicho día estaba planificado su status, vida familiar, personal, recreativa, estudiantil o religiosa, generando una variación desproporcionada al contrato de trabajo, vulnerando el derecho de libre desarrollo de la personalidad del actor, al no establecer previamente sin con la decisión de traslado se perjudicaba o afectaba los intereses del señor Alexander (…) Los únicos documentos respecto de contrato de trabajo del demandante se encuentran visible de folios 107 a 113, correspondiente al año 2007, donde no obra cláusula de que el empleador haya pactado con el trabajador que podía realizar cambios drásticos en el horario de trabajo sin su autorización. Encuentra la Sala, que el Tribunal señaló « que la convención colectiva de trabajo celebrada el 2 de octubre de 2017, entre la sociedad Mexichem Colombina S.A.S. (antes PAVCO) y el Sindicato Nacional de Trabajadores (fls.35-55) en el capítulo VIII artículo 28, establece “TURNOS” en caso que la empresa encuentre necesario modificar los horarios de trabajo de la fábrica convocará de antemano a los representantes del SINDICADO con el fin de informarles sobre la decisión y discutir con ellos conjuntamente los posibles problemas que surjan del cambio de horario», sin que la empresa cumpliera con la disposición colectiva.

Concluyó el Tribunal censurado, que: Que el cambio de días de trabajo representa un aumento de un día de trabajo, puesto que solo laboraba 5 y ahora son 6, igualmente se desmejora en el sentido de que pierde un día de descanso, lo cual como cualquier ser humano, es necesario para su vida personal familiar y social, por todo lo anterior se constituye una desmejora en el trabajo, y requería el empleador el permiso del Ministerio del Trabajo y como no lo solicitó, procede la reinstalación en el cargo anterior.

Claro resulta, que la Colegiatura querellada al dirimir el conflicto puesto a su conocimiento, revocó la sentencia de primera instancia que absolvió a la empresa demandada hoy accionante, luego de hacer un recuento del trámite procesal impartido, establecer las pretensiones incoadas, y los supuestos fácticos en que se sustentaron; en contraste con el material probatorio recopilado, encontró probada la existencia del « fuero sindical» respecto del trabajador Alexander, y por consiguiente la ausencia del permiso para trasladar.

Descendiendo al asunto, encuentra la Sala, que conforme lo señaló la Magistratura querellada, de las pruebas aportadas en armonía con las normas legales enunciadas, el señor Durán Ortegón gozaba del fuero sindical para el 28 de mayo de 2018, época en que fue trasladado al cargo de operador Geodrem por la empresa hoy convocante, estando acreditado que ante el Ministerio de Trabajo y la empresa Mexichem Colombiana S.A. S., hace parte de la junta directiva del sindicato SINTRAFAPROCONS, conforme al artículo 405 literal c) del C.S.T., estando amparado por el fuero sindical, aunado a que se presentaron cambios en las labores a desempeñar y el horario.

Al tomar la decisión de fondo, bajo el imperio del « principio de la primacía de la realidad sobre formalidades», pudo concluir, que una vez revisadas cada una de las pruebas aportadas y la jurisprudencia aplicable al caso, el Tribunal censurado acertó en su decisión, precisando esta Corporación, que la conclusión a la que arribó, se encuentra dentro del marco de lo razonable y de los parámetros de la hermenéutica jurídica, sin que le sea dable interferir al juez constitucional, en los asuntos del resorte de los jueces naturales, bajo el argumento de tener una mejor interpretación jurídica o fáctica, ya que lo cierto es que si la otorgada por aquéllas tiene mínimas exigencias de argumentación y fundamentación, tal como pasa con la providencia atacada, ésta debe permanecer amparada bajo el principio constitucional de autonomía e independencia judicial, inclusive luego de ser cuestionada en sede de tutela, máxime cuando la autoridad judicial encartada, edificó su decisión de conformidad con los preceptos normativos que gobiernan el caso en concreto.

Tal y como se indicó líneas arriba, del contenido de la providencia censurada, no se devela la vulneración de derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso, que alegó la empresa accionante a través de su representante en el escrito de tutela. Por el contrario, se observa que la autoridad judicial accionada, sustentó la decisión adoptada, no sólo con las preceptivas legales que en el ordenamiento jurídico regulaba la materia, sino en la valoración que hizo, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de los elementos de prueba que obraban en el expediente.

No está por demás recordar a la parte peticionaria, por así haberlo sostenido esta Sala de Casación Laboral en reiterada jurisprudencia, que los jueces cuentan con potestad legal para apreciar libremente las pruebas que se alleguen a los procesos, con el fin de formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, para lo cual pueden apoyarse en aquellos medios probatorios que les ofrezcan mayor credibilidad y llegar de esta manera a la verdad real de los hechos; de donde se concluye que, mientras las inferencias a las que arribe el fallador sean lógicamente aceptables, las mismas quedan cobijadas con la presunción de legalidad, de conformidad con los lineamientos del artículo 61 del C.P. del T. y la S.S..

Por secretaria, remítase el expediente allegado en calidad de préstamo a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se procederá a declarar improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente allegado en calidad de préstamo a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2