CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL13411-2021 Radicado n.° 64352 Acta 36 Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide la acción de tutela que ÓSCAR DE JESÚS LONDOÑO AGUIRRE interpone contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, actuación a la que se vinculó a la JUEZA VEINTIUNO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.
Se acepta el impedimento que el magistrado Fernando Castillo Cadena manifestó. En consecuencia, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. I.
ANTECEDENTES El convocante interpone acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, defensa, igualdad y seguridad social. Para respaldar su solicitud, manifiesta que tiene 63 años de edad y que cotizó a la Caja de Previsión del Distrito de Bogotá hasta el 5 de diciembre de 1995, fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colpatria – hoy Porvenir S.A. Refiere que el 17 de marzo de 2003 retornó al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales y el 1º de octubre de 2014 se trasladó nuevamente al de ahorro individual a través de Protección S.A., sin embargo, no recibió información cierta y comprensible sobre las consecuencias de tales actos jurídicos.
Aduce que promovió demanda ordinaria laboral contra Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones, para que se declare la ineficacia de su traslado de régimen pensional, asunto que se asignó a la Jueza Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia favorable a sus aspiraciones el 2 de mayo de 2019. Menciona que contra la anterior decisión las demandadas formularon recurso de apelación y por medio de fallo de 21 de enero de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá la revocó y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
Afirma que el Colegiado de instancia encausado lesionó sus garantías superiores, dado que pasó por alto el precedente jurisprudencial que esta Sala de Casación ha consolidado sobre el asunto en controversia. Admite que no acudió a la acción de tutela oportunamente y tampoco instauró recurso extraordinario de casación, sin embargo, expresa que deben flexibilizarse los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, dada la naturaleza de los derechos que se discuten.
Conforme lo anterior, requiere que se protejan sus prerrogativas superiores, que se deje sin efecto jurídico la sentencia de 21 enero de 2020 y que se ordene al Tribunal dictar una providencia de reemplazo favorable a sus aspiraciones. El accionante presentó la acción de tutela el 7 de septiembre de 2021 y se admitió mediante auto de 14 de septiembre de 2021, a través del cual se corrió traslado a las autoridades encausadas para que ejercieran su defensa.
Con igual fin, vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que motivó la interposición de la queja constitucional. Durante tal lapso, el Tribunal convocado remitió copia de la decisión en controversia. El juez encausado realizó un recuento de sus actuaciones en el proceso y solicitó que el instrumento de resguardo constitucional se declare improcedente.
Los representantes legales de la Porvenir S.A. y Protección S.A. afirmaron que no vulneraron las garantías superiores invocadas. III. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.
Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el instrumento de amparo procede excepcionalmente cuando la lesión de garantías se origina en una decisión judicial, no obstante, en este evento, el convocante debe acreditar que el contenido de la providencia que censura es caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los fines esenciales del Estado social de derecho.
Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable.
La hipótesis en comento tiene lugar cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido.
Ahora, en tales eventos, la acción de amparo constitucional debe cumplir los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez. Conforme a estos, quien acude al instrumento de resguardo debe hacerlo en un término razonable –6 meses– y haber agotado todos los recursos ordinarios ante el juez natural, dirigidos al restablecimiento de sus garantías superiores.
Vale decir que estos requisitos constituyen un presupuesto de procedencia de la acción de tutela y únicamente pueden flexibilizarse si el proponente expone razones que realmente justifiquen su inobservancia o cuando se hace patente la existencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte o amenace de manera inminente los derechos fundamentales que se invocan.
En el asunto que se analiza, el proponente acudió al instrumento de amparo constitucional para que se deje sin efecto jurídico el fallo que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 21 de enero de 2020, a través del cual negó la declaratoria de ineficacia de régimen pensional, pese al precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en esos casos.
Al respecto, sea lo primero señalar que el proponente no interpuso recurso extraordinario de casación y entre la emisión de la providencia cuestionada -21 de enero de 2020- y la interposición de la presente acción –7 de septiembre de 2021- transcurrieron más más de 6 meses. No obstante, se advierte que en este evento deben flexibilizarse los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el eventual perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores del actor.
Así, al superar tales requisitos de procedencia del instrumento de resguardo constitucional, la Sala analizará la decisión cuestionada con el fin de establecer si de esta se extrae tal vulneración. En esa dirección, se advierte que el Tribunal accionado se refirió inicialmente a los antecedentes fácticos y procesales del caso y determinó que debía establecer si el traslado de régimen pensional del demandante debe declararse ineficaz.
A continuación, indicó que, por regla general, quien demanda la ineficacia del traslado de régimen pensional le corresponde demostrar que el acto de afiliación está afectado por un vicio del consentimiento más allá de un error de derecho o falta de conocimiento sobre la normativa que regula el régimen de ahorro individual, conforme al artículo 1510 del Código Civil.
Luego, se refirió al precedente que esta Corte ha consolidado sobre el tema en discusión y expresó que en los casos en que el afiliado que se traslada es beneficiario del régimen de transición o estaba cercano a obtener su derecho pensional, se invierte la carga de la prueba y los fondos de pensiones están obligados a demostrar que suministraron información completa, clara y veraz sobre las consecuencias del traslado, pues en estos casos es evidente la afectación de los derechos pensionales.
Sobre el particular, advirtió que el demandante nació el 21 de marzo de 1958, de modo que a la «entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993» tenía 37 años, sin embargo, no acreditó 15 años de aportes. Así, apreció que en el momento en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -5 de diciembre de 1995- no tenía «ninguna expectativa pensional, ni un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable porque le faltaban más de 28 años y 780 semanas para obtener una pensión».
Además, retornó al régimen de prima media y pese a ello se trasladó nuevamente al de ahorro individual. Asimismo, señaló que el actor suscribió el formulario de afiliación, en el cual se dejó constancia que aquel acto lo hizo de forma «libre y voluntaria y sin presión alguna», documento que a juicio del Tribunal encausado da cuenta de la validez de la afiliación y del cumplimiento del deber de información de por parte de la AFP, de acuerdo con el Decreto 692 de 1994.
Conforme lo anterior, señaló que la declaratoria de ineficacia de traslado no era viable y, por consiguiente, confirmó el fallo del a quo, a través del cual absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda. Así, luego de analizar la decisión cuestionada, la Sala considera que el Colegiado de instancia encausado se equivocó al exigirle al demandante prueba de algún vicio en su consentimiento en el momento de su traslado de régimen pensional, en tanto pasó por alto que en los eventos en que se argumenta la ineficacia de traslado por falta de asesoría de las administradoras de fondos de pensiones lo que se debe analizar es si dichas entidades cumplieron con el deber de información, tal y como lo ha señalado esta Corte en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019.
En efecto, en la última de aquellas sentencias esta Corporación señaló cuáles son las implicaciones de dicho deber e indicó que en este tipo de casos, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información antes aludido, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado.
Sobre el particular, indicó: En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió́ información corresponde a su contraparte demostrar que si la rindo dado que es quien esta en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el articulo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte esta en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió́ esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Asimismo, el Colegiado de instancia convocado erró al equiparar la rúbrica plasmada por el demandante en el formulario de afiliación a un consentimiento informado, en tanto pasó por alto el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019.
En efecto, nótese que en dichas decisiones la Corte ha establecido que no puede deducirse de ese tipo de documentos el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Precisamente, en la última de las providencias en comento expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Igualmente, la Sala aprecia que el Tribunal incurrió en un desacierto al destacar como hecho relevante la falta de pertenencia del actor al régimen de transición, en tanto tal conclusión es opuesta a las reglas que ha establecido esta Corporación sobre el particular, conforme las cuales la declaración de ineficacia no está supeditada a tal situación. Sobre este aspecto, en la sentencia CSJ SL4426-2019 la Corte adoctrinó: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Conforme lo anterior, esta Corporación considera que el juez plural convocado acudió a la jurisprudencia que esta Corporación ha consolidado sobre la materia, sin embargo, no la aplicó en debida forma al caso en controversia.
Ahora, si el propósito del ad quem era apartarse del precedente consolidado por esta Corporación, no hizo un esfuerzo argumentativo suficiente para ello, hecho relevante dado que cuando una autoridad judicial se distancia de este por divergencias de interpretación debe ofrecer «mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», bajo la premisa de que «la legislación del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados» (CSJ STL3196-2020), circunstancia que no ocurrió en este asunto, en el que se impuso una tesis restrictiva y contraria a la protección del ciudadano. Por tal motivo, se dejará sin efecto jurídico la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 21 de enero de 2020.
En su lugar, se ordenará a la autoridad convocada que en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Conceder el amparo constitucional invocado.
SEGUNDO: Dejar sin valor legal ni efecto jurídico alguno el fallo que el Tribunal Superior de Bogotá profirió el 21 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que motivó la interposición del resguardo constitucional.
TERCERO: Ordenar al Tribunal convocado que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 64352 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 64352 ÓSCAR DE JESÚS LONDOÑO AGUIRRE contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por el reclamante.
Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado