CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55825 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL13300-2014 Radicación n.° 55825 Acta 34 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación presentada por MARÍA DORIS CASAS UBAQUE, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, trámite al cual fueron vinculadas las personas que actualmente se encuentran ocupando en esta última entidad, en encargo o en provisionalidad, los cargos denominados Profesional Universitario Código 219, Grado 04 y 05, y Secretario Ejecutivo Código 425 Grado 05, en su condición de terceros interesados.

I.

ANTECEDENTES MARÍA DORIS CASAS UBAQUE, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DEFENSA, IGUALDAD, ACCESO A LA JUSTICIA y CARRERA ADMINISTRATIVA, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refiere la peticionaria que se inscribió en la convocatoria interna 196 promovida por la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, cuya finalidad era proveer, mediante encargo, una vacante en el cargo de Profesional Universitario grado 05, Código 219, del Despacho del Gobernador de Cundinamarca – Oficina de Control Interno Disciplinario.

Informa que mediante resolución 00988 del 8 de noviembre de 2013, la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca la nombró en encargo para desempeñar el citado empleo, del cual tomó posesión el mismo día, «previa presentación y aceptación de renuncia al nombramiento en comisión de servicios que venía ostentando como profesional universitario código 219, grado 04 en la misma Oficina de Control Disciplinario del Despacho del Gobernador del Departamento, desde el 27 de febrero del 2012».

Relata que el 11 de junio de los corrientes se enteró de manera informal de la Resolución n° 1109 del 4 de junio del 2014, por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC decidió en segunda instancia la reclamación presentada por la funcionaria Myriam Esperanza Roa Castañeda, contra el Acuerdo n° 04 del 18 de enero de 2013 de la Comisión de Personal de la Gobernación de Cundinamarca, que resolvió negar en primer grado, la reclamación por derecho preferencial de encargo presentada por aquella funcionaria.

Refiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC en la mencionada resolución n° 1109 del 4 de junio del 2014, decidió revocar la decisión contenida en el Acuerdo n° 04 del 18 de enero de 2013 y ordenó a la Gobernación de Cundinamarca realizar nuevamente el procedimiento tendiente a proveer transitoriamente el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 05 del Despacho del Gobernador – Oficina de Control Interno Disciplinario.

Manifiesta que la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que no fue notificada de la misma y no se le dio la oportunidad de hacerse parte en la reclamación en su calidad de interesada « con derechos adquiridos de carrera administrativa, como titular del encargo objeto de la aludid (sic)».

Afirma que el 13 de junio de 2014, elevó ante la CNSC petición de revocatoria directa contra la resolución n° 1109 del 4 de junio del 2014, por considerarla contraria a la Constitución y la ley, solicitud que fue negada por el ente administrativo mediante resolución n° 1265 de 26 de junio de 2014, por considerar que no debía notificar a la accionante de dicho acto, debido a que «no ha hecho parte de la reclamación de segunda instancia».

Indica la petente que las resoluciones n° 1109 y 1265 de 4 y 26 de junio de 2014, le ocasionan «un perjuicio irremediable en la medida en que me impide desempeñar el empleo en dicho cargo, el cual detento en este momento en virtud del nombramiento legalmente otorgado por la Secretaría de la Función Pública del Departamento (…), más aun cuando para tomar posesión del nombramiento en dicho encargo, tuve que renunciar al nombramiento en comisión en el cargo de profesional universitario código 219, grado 04, asignado a la Oficina de Control Disciplinario del Despacho del Gobernador (…) conllevando dicha situación a la consumación de un daño inminente (…) en la medida en que sin justificación legal atendible alguna se desmejoran mis condiciones en mengua del estímulo y la estabilidad laboral de la suscrita».

Considera que las decisiones contenidas en las resoluciones antes mencionadas, lesionan su «derecho preferencial de carrera administrativa» toda vez que, según indica, cumple con todos los requerimientos para desempeñar el empleo en cuestión en la modalidad de encargo. Con base en los hechos narrados, solicita sean tutelados sus derechos fundamentales y que para su efectividad se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil revoque las resoluciones n° 1109 y 165 de 4 y 26 de junio de 2014, para que, en su lugar, rehaga la actuación concerniente a la reclamación en segunda instancia de la señora Myriam Roa Castañeda, brindándole la oportunidad de intervenir en el trámite de la misma, según las formalidades establecidas en la CN, art. 29, el D. 760/2005 y la L. 1437/2011 y el « preferencial de carrera administrativa» contenido en la L. 909/2005.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La presente acción de tutela fue radicada ante el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, quien el 7 de julio de los corrientes dispuso su remisión a la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, por ser éste último el competente según lo normado en el D. 1382/2000, art.1°. Una vez allegado el expediente, el mencionado Tribunal mediante proveído del 10 de julio de 2014, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vincular a las personas que actualmente se encuentran ocupando en la Gobernación de Cundinamarca, en encargo o en provisionalidad los cargos denominados Profesional Universitario Código 219, Grado 04 y 05, y Secretario Ejecutivo Código 425 Grado 05, en su condición de terceros interesados con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Gobernación de Cundinamarca manifestó que existe violación al debido proceso por parte de la CNSC, ya que al expedir la resolución 1109 del 4 de junio de 2014 no se le permitió a la funcionaria María Doris Casas Ubaque, ser escuchada ni presentar pruebas, pese a ser la directamente afectada con la decisión del ente de carrera.

Adujo además, que la CNSC pasó por alto que si bien Myriam Esperanza Roa Castañeda «reunía los requisitos para quedarse con el cargo, en las mismas condiciones que la accionante, tenía un antecedente médico por parte de la EPS SANITAS, en donde recomendaba una reubicación laboral en una dependencia distinta a la Oficina de Control Interno Disciplinario, quien había presentado un cuadro de clínico de “Trastorno mixto – depresivo-,secundario o stress laboral, lo cuanto (sic) no fue desvirtuado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni ante el Departamento de Cundinamarca, y de esa manera poder entrar a disputar la vacancia temporal con la señora MARIA DORIS (sic)».

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declare improcedente el presente mecanismo por no cumplir con el presupuesto de residualidad, toda vez que lo que pretende la actora es la revocación de los actos administrativos – resoluciones n°1109 y 1265 de 2014, respecto de los cuales puede ejercitar las acciones jurisdiccionales.

Añadió que la resolución n° 1109 de 4 de junio de 2014, se basó en que la señora Myriam Esperanza Roa Castañeda quien actualmente ocupa el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 y que también participó de la convocatoria, no fue encargada por no cumplir con el requisito de poseer aptitudes y habilidades para el cargo ofertado, porque en su hoja de vida aparece una anotación de 11 de agosto de 2009, acerca de recomendaciones médico laborales de la EPS SANITAS, consistentes en la rotación de funciones y disminución de la carga laboral por trastorno mixto ansioso – depresivo; sin embargo, - sustentó la accionada - en el trascurso de su vida laboral la señora Roa Castañeda ha venido desempeñando cargos de alta responsabilidad a satisfacción, sin que exista una anotación negativa en su hoja de vida.

Lo anterior, aunado al hecho de que el concepto emitido por la EPS es del año 2009 y que las condiciones médicas han podido cambiar desde ese entonces, llevaron a la CNSC a ordenar a la Gobernación de Cundinamarca realizar nuevamente todo el procedimiento para determinar quién debe ocupar el encargo ofertado. Por su parte Myriam Esperanza Roa Castañeda, concurrió al presente trámite, para lo cual manifestó que la decisión adoptada por la CNSC busca salvaguardar sus derechos fundamentales toda vez que, a partir de ésta, será tenida en cuenta para participar de la convocatoria para el encargo en cuestión, junto con otros potenciales servidores con derechos de carrera, pues había sido excluida de ello como muestra del «acoso laboral» del que viene siendo objeto hace ya varios meses.

Adujo que la accionante, tuvo conocimiento total del trámite surtido ante la CNSC al respecto e incluso, tuvo acceso a documentos obrantes en su hoja de vida e historia clínica, por lo que no puede alegar una presunta vulneración al debido proceso. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 24 de julio de 2014, negó el amparo tutelar reclamado por considerarlo improcedente, ya que no consideró cumplido el presupuesto de subsidiariedad indispensable en este tipo de acciones, pues las actuaciones censuradas deben ser atacadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto las decisiones cuestionadas gozan de presunción de legalidad, dada su especialidad.

Sostuvo además, que la activa no demostró la trasgresión a sus derechos fundamentales, ni el padecimiento de un perjuicio irremediable, irreparable e inminente toda vez que no fue arrimada prueba alguna en tal sentido. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial y manifestó que el a quo se basó en consideraciones «erróneas» cuando señaló que la vía contencioso administrativa era el mecanismo idóneo para la garantía de sus derechos fundamentales, pasando por alto el perjuicio irremediable que se le ocasiona y que demanda medidas urgentes y extraordinarias.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser ratificada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desborda el ámbito de sus funciones, toda vez que la CNSC procedió a decidir en segundo grado acerca de la reclamación impetrada por la señora Myriam Esperanza Roa Castañeda, quien participó en la convocatoria 196 de 2013 y alegó haber sido excluida « injustificadamente» del proceso para proveer la vacante temporal, solicitud respecto de la cual el ente administrativo se pronunció de manera razonable y lógica, atendiendo las competencias y facultades que le han sido conferidas legalmente, así como a las pruebas que fueron aportadas por la interesada, lo que la condujo a revocar la decisión adoptada por la Comisión de Personal de la Gobernación de Cundinamarca para, en su lugar, ordenar al nominador a realizar nuevamente el proceso tendiente a proveer transitoriamente el empleo ofertado con inclusión de «todos aquellos potenciales servidores con derechos de carreras(sic) de la planta de personal de la Gobernación de Cundinamarca que también puedan cumplir con los requisitos para ser encargados».

Nótese que la decisión contenida en la resolución n° 1109 de 2014, no deviene antojadiza ni arbitraria, ni mucho menos parcializada, pues con ella se procuró por el respeto de los derechos fundamentales de quienes estando en igualdad de condiciones a la accionante, fueron excluidos del proceso meritocrático, sin aducir para ello razones subjetivas, como en efecto lo expuso la endilgada en la contestación al presente accionamiento.

De lo anterior no puede colegirse que se haya privado a la accionante de obtener el encargo reclamado, pues como en efecto se aprecia en las documentales aportadas a folio 32 a 38, la resolución censurada ordena rehacer el procedimiento para proveer la vacante, sin que ello implique que la tutelante quede excluida del mismo, pues al igual que los demás funcionarios con derechos de carrera, podrá participar en la convocatoria, siempre que cumpla con los requisitos legales para ello, con las mismas garantías y en igualdad de condiciones que los demás funcionarios.

En ese contexto, se aprecia que las actuaciones que se denuncian como violatorias de los derechos de la tutelante, tienen origen y soporte en el cumplimiento de la ley que regula lo atinente a la provisión y otorgamiento de vacantes transitorias por encargo, las cuales han sido respetadas en un todo por la accionada CNSC, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

De otra parte como quiera, que la accionante discrepa frente a la legalidad de las resoluciones n° 1109 y 1265 de 4 y 26 de junio de 2014, por las que se ordenó rehacer el trámite para la provisión del encargo y se denegó la solicitud de revocatoria directa incoada por la interesada, es necesario resaltar que tal situación involucra un conflicto de naturaleza jurídica relativo al alcance y contenido de los mencionados actos administrativos, que no son de competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, pues para ello está facultado el juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, y tal como lo señaló el a quo, la acción de tutela en el presente caso resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama: Pues bien las resoluciones antes mencionadas provenientes de la Comisión Nacional del Servicio Civil (…) goza[n] de presunción de legalidad, y debe ser atacado ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad, en tanto, existe otro medio idóneo de defensa judicial, que torna improcedente la acción de tutela (…) Lo descrito en antelación, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, pues ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la proponente tiene a su alcance la posibilidad de incoar la respectiva demanda frente a los actos jurídicos que acá controvierte y que, en su sentir, hacen nugatorios sus derechos de carrera, siendo entonces, el proceso ordinario el escenario idóneo para alegar lo que por esta vía subsidiaria plantea.

De otra parte, considera esta Sala que aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte actora, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.

Descendiendo en el caso subjudice, se precisa que no se demostró ni el perjuicio irremediable ni mucho menos la violación al derecho a la igualdad, puesto que no aparece que a una persona bajo las mismas condiciones se hubiese dado un trato diferente. En conclusión, al no estar demostrada la acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por la promotora del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción correspondiente, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15