SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 51705 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL133-2013 Radicación N° 51705 Acta Nº 4 Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014).- Resuelve La Corte la impugnación interpuesta por MARÍA DEL PILAR LOZANO IBARGÜEN contra el fallo del treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

I.

ANTECEDENTES Actuando en nombre propio, María del Pilar Lozano Ibargüen instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Santiago de Cali, a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos, a la igualdad, al trabajo, a los derechos adquiridos, y los principios de la confianza legítima, buena fe, respeto al mérito, y seguridad jurídica, que consideró vulnerados por los accionados.

Dijo que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución n° 171 de 2005, por la cual convocó a concurso de méritos para provisión de empleos de carrera administrativa (convocatoria 001 de 2005); las etapas señaladas para adelantarla fueron: inscripción, prueba general de preselección, prueba de competencias funcionales, prueba comportamental, selección de empleo específico, verificación de requisitos mínimos, análisis de antecedentes, resultados, y listas de elegibles; la accionante se inscribió a dicha convocatoria para lo cual adquirió el PIN n° 012344421941 y en la prueba de conocimientos presentada, obtuvo 72 puntos; la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo n° 21 de 2008 estableció que los requisitos de los empleos ofertados (OPEC), van de conformidad con le manual de funciones de cada entidad, aspecto que reiteró en la circular 050 de 2009; de acuerdo con el manual de funciones del Municipio de Santiago de Cali, vigente para 2009, los requisitos para el empleo de secretario, código 440, grado 05 son los de tener título de bachiller, y 12 meses de experiencia laboral; el Municipio de Santiago de Cali ofertó varias vacantes en la fase II, para los empleos públicos denominados secretario, código 440, grado 05, ofertas dentro de las cuales se encuentran los empleos OPEC 53617, OPEC 50856 y OPEC 47170; respecto de esta oferta 47170, el Municipio no acató los lineamientos dados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto a que debía ser fiel reflejo del manual de funciones, pues exigió requisitos de más y diferentes a los establecidos en el citado manual, ya que pidió diploma de bachiller técnico comercial, así como 20 meses de experiencia laboral.

Agregó que el 28 de abril de 2010 optó por escoger el empleo denominado secretario, código 440, grado 05 del grupo 1, etapa 2, del Municipio de Santiago de Cali, con el código de inscripción 4343 (empleo 47170); luego, fue citada para la práctica de las pruebas comportamental y funcional, en las que obtuvo 71,01 y 75,16 puntos respectivamente y, al haberlas superado, la Comisión Nacional del Servicio Civil habilitó su PIN para el ingreso de la documentación sobre experiencia y estudio; posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó un listado con los números de PIN rechazados, dentro de los cuales se hallaba el de la accionante por falta de requisitos, al no haber adjuntado título de Bachiller Técnico Comercial; hizo las reclamaciones respectivas e instauró una acción de tutela, para que se tuvieran en cuenta las equivalencias establecidas en el Decreto 785 de 2005, pero fue declarada improcedente.

Manifestó que el Municipio de Santiago de Cali ha declarado vacantes 55 empleos 47170, denominados Secretario Código 440 Grado 05, dado que los sobre perfiló con requisitos no estipulados en el manual de funciones, direccionó las vacantes a un mínimo grupo de personas y vulneró derechos fundamentales de empleados provisionales que se presentaron para el mismo empleo, en el cual la accionante se ha despeñado durante 8 años consecutivos.

Pidió que: i), se ordene al Municipio de Santiago de Cali, formular a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitud de corrección de requisitos de experiencia y de estudios para el empleo n° 47170 denominado Secretario Código 440 Grado 05, tal como estaba estipulado en el manual de funciones de la entidad, vigente para cuando fue ofertado; ii), se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que una vez el Municipio de Santiago de Cali solicite la mencionada corrección de requisitos, la efectúe inmediatamente y verifique el cumplimiento de los mismos por parte de la accionante, para que pueda continuar con las demás etapas de la convocatoria; iii), verificado lo anterior, se le realice el análisis de antecedentes para que sea ubicada en la lista de elegibles para el cargo al que se inscribió, y continúe con el debido proceso; iv), finalmente, que en el evento de que para el mencionado cargo existan más vacantes que concursantes, se ordene a los accionados hacer el nombramiento a María del Pilar Lozano Ibargüen, en periodo de prueba.

II. TRÁMITE Por auto de fecha 16 de octubre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento de esta acción, ofició a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de defensa y rindieran los informes del caso con relación a los hechos narrados; vinculó a las personas que actualmente estuvieran desempeñando el empleo n° 47170 denominado Secretario Código 440 Grado 05, en el Municipio de Santiago de Cali, quienes deberían ser notificados a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y, finalmente, ordenó notificar a las partes para que pudieran ejercer el derecho de defensa.

III. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la acción de tutela carece del requisito de inmediatez, porque la inconformidad de la accionante se refiere a situaciones ocurridas hace más de tres años; alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de ella misma, porque esa entidad no participa en la coadministración de las plantas de personal, y menos en la fijación de los requisitos exigidos para el desempeño de los diferentes empleos, por ser función que compete al nominador.

En lo que refiere al caso concreto, señaló que la accionante se inscribió en la Convocatoria n° 1 de 2005 nivel asistencial, aprobó las pruebas básica general, funcional y comportamental, y seleccionó el empleo n° 47170 denominado Secretario Código 440 Grado 05 que requiere diploma de bachiller técnico comercial y 20 meses de experiencia laboral, pero la actora no cumplió el requisito académico; y que, de acuerdo con el parágrafo 1, artículo 6 del Acuerdo 077 de 2009, «El aspirante que no cumpla con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto del concurso (…) será retirado del concurso en la etapa en que este se encuentre (…)».

IV. SENTENCIA IMPUGNADA Por sentencia del 30 de octubre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado. Una vez determinó la inconformidad de la accionante, apuntó que es ante la Comisión Nacional del Servicio Civil que deben resolverse los conflictos que se suscitan en cuanto a los requisitos y perfiles exigidos por la entidad ofertante; que por ello, debió la interesada estar atenta en el momento en que se hizo la oferta pública de empleos, para escoger el cargo que se ajustara a los requisitos que cumplía; que además, para la fecha en dicha actora escogió el empleo al cual se presentó, ya estaban en firme los requisitos establecidos, por lo que no le es dable ahora pretender la modificación del perfil exigido para el empleo n° 47170.

V. IMPUGNACIÓN La accionante María del Pilar Lozano Ibargüen, al impugnar el anterior fallo, expresó que ha debido observar el fallador que, el empleo 47170 fue sobre perfilado, y esgrimió la misma argumentación plasmada en el escrito de tutela. VI. CONSIDERACIONES Persigue la accionante a través del mecanismo constitucional de tutela, que se ordene a los accionados, según sus competencias, la corrección de los requisitos de experiencia y estudio exigidos para el empleo n° 47170 denominado Secretario Código 440 Grado 05, ofertado por el Municipio de Santiago de Cali, a fin de que se adecuen al manual de funciones del ente territorial, esto es, experiencia laboral de 12 meses y grado de bachiller, mas no como se requirió en esa oferta, 20 meses experiencia y título de Bachiller Técnico Comercial.

Ello, con el fin de reunir los requisitos para continuar en el concurso en que se inscribió para el mencionado cargo, y acceder a la carrera administrativa. Al respecto, debe recordarse que una forma en que se accede a la carrera administrativa, es a través del concurso público de méritos, teniéndose al mérito como el criterio fundamental a observar para la provisión de los empleos de carrera.

Para ello, la entidad que administra el concurso, en este caso la Comisión Nacional del Servicio Civil, hace una convocatoria que contiene, entre otros elementos, los requisitos mínimos necesarios, de acuerdo con cada empleo. Por ello, la convocatoria es, sin más, un acto administrativo que constituye la ley del concurso y que no puede ser modificado, salvo que viole la Constitución Política, la ley o los derechos fundamentales en particular.

En reiterados pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que resulta improcedente la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales que se aleguen vulnerados por la expedición de los actos administrativos, como ocurre en este caso, en el interior de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa.

Por ello, corresponde examinar si, en este caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger los derechos que el accionante considera vulnerados por los accionados, en cuanto refiere a la Convocatoria 001 de 2005, para determinar si existió o no la infracción de los derechos que reclama el interesado. El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se insiste que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. El accionante solicita el amparo de su derechos, que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Santiago de Cali, por cuanto, en su sentir, se impusieron exigencias no previstas en el manual de funciones del Municipio de Santiago de Cali, y que no pudo verificar para acceder al empleo n° 47170 denominado Secretario Código 440 Grado 05 que ocupó por espacio aproximado de 8 años, según informa.

En ese orden, la pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa, no a través de este amparo constitucional. Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que, en principio, María del Pilar Lozano Ibargüen ha contado con otras vías judiciales idóneas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso la sedicente afectada no demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional ha trazado, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso.

En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, esta Corte determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” En consecuencia, sin más consideraciones, se impone confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, por las razones expuestas en esta motiva. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12