CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55865 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL13292-2014 Radicación n.° 55865 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso MARÍA LUISA REVELO CÁRDENAS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 4 de agosto de 2014, dentro de la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. I.

ANTECEDENTES La señora MARÍA LUISA REVELO CÁRDENAS instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, por considerar que éstos habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al acceso a los cargos públicos, a la confianza legítima, al trabajo y a la igualdad, por cuanto no se le nombró en periodo de prueba en las vacantes existentes para el cargo de Secretaria Grado 05 Código 440 en el Departamento de Nariño. En sustento de su petición, la accionante afirmó que, mediante Decreto Departamental No. 257 de 11 de febrero de 2004 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05 Código 407; que desempeñaba su trabajo en la Institución Educativa San Bartolomé del Municipio de Córdoba; que con el ánimo de lograr estabilidad laboral y acceder a un puesto de carrera administrativa, decidió participar en el concurso de méritos que fue abierto mediante la Convocatoria No. 001 de 2005, al cual se presentó para el cargo de Secretaria Grado 05 Código 440; que como producto del concurso, se profirió la Resolución No. 2138 de 8 de junio de 2012, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo al que se había presentado, dentro de la cual ocupó el puesto número 9 de elegibles, para proveer 6 vacantes definitivas, reportadas en el Departamento de Nariño; que actualmente tenía plena certeza de que existían vacantes por proveer y que no habían sido ocupadas por personal nombrado en provisionalidad, sin que éstos hubiesen sobrepasado las etapas del concurso, tal como era el caso de las Instituciones Educativas Mariano Ospina Pérez, del Municipio de Ricaurte y San Bartolomé y Santander, del Municipio de Córdoba, entre otras; que, teniendo en cuenta la existencia de vacantes dentro de la planta del Departamento de Nariño, era deber del nominador nombrarla de manera preferente, pues en caso contrario vulneraba sus derechos fundamentales; que, bajo esta situación, mediante escrito del 9 de marzo de 2013, solicitó a la entidad territorial el nombramiento en periodo de prueba, obteniendo una respuesta negativa, bajo el argumento que para este fin se necesitaba de la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil; que el 25 de abril de 2014, presentó petición al Gobernador, en el sentido de que convocara a una audiencia para escoger la plaza para el cargo de Secretaria OPEC 36649, dentro de la etapa 3 grupo 1, la cual había sido ordenada mediante las Resoluciones No. 3265 de octubre de 2010 y 159 de 2011; y que, de igual forma, se contestó por el Departamento que la solicitud se remitiría a la Comisión accionada.

Adujo que las razones alegadas por el ente departamental vulneraban sus derechos fundamentales, pues debía garantizarse que la lista de elegibles no se venciera; que resultaba injusto que, estando la lista desde el mes de noviembre de 2012, no se le hubiese nombrado en periodo de prueba, pues con ello se le estaba causando un perjuicio irremediable, por cuanto se desvaneció la expectativa de ocupar un cargo en propiedad; que, en un asunto similar, la Corte Constitucional, en la sentencia T- 569 de 2001, ordenó a la administración que, en el término improrrogable de 15 días, se nombrara en periodo de prueba a un funcionario que ganó su cargo por concurso de méritos, pues ello correspondía al respeto al principio constitucional de la igualdad, según el cual todas las personas debían recibir el mismo tratamiento de las autoridades, motivo por el cual todos los que ostentaban la calidad de elegibles, tenían derecho a ser nombrados siempre y cuando existieran las vacantes, tal como ocurría en su caso particular.

Con base en este sustento fáctico, el accionante pretende que le sean amparados los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que antes del vencimiento de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 2138 de 8 de junio de 2012, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se tomen de manera inmediata las medidas administrativas pertinentes para que se realice su nombramiento en periodo de prueba, en algunas de las vacantes ofertadas por la Gobernación de Nariño, para ocupar el cargo de Secretaria Grado 05 Código 407.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 22 de julio de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y dispuso vincular a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y al Subsecretario de Talento Humano Departamental de Nariño, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil, al dar contestación a la acción, manifestó que la accionante contaba con los mecanismos ordinarios para controvertir los actos administrativos que gozaban de presunción de legalidad, por cuanto, al no ocupar un puesto meritorio en la lista de elegibles, que le generara el derecho a ser nombrada, solo tenía una expectativa frente a la provisión de empleos en vacancia definitiva (folios 78-85 del cuaderno de tutela).

Por su parte, la Gobernación de Nariño, adujo que la petente había ocupado el puesto octavo en la lista de elegibles y solamente existían 6 vacantes para proveer, por lo que no le asistía razón en su solicitud de amparo constitucional, máxime que la citada había dejado transcurrir un plazo exagerado desde el 23 de julio de 2012 cuando la lista de elegibles indicaba que se ofertaban 6 vacantes y que ella había ocupado el puesto octavo, por cuanto ello desvirtuaba la inmediatez y urgencia de la acción constitucional (folios 49-55 del cuaderno de tutela).

Surtido el trámite de rigor, la Sala mencionada, mediante sentencia de 4 de agosto de 2014, negó el amparo solicitado, al considerar que la pretensión de la accionante, relativa a obtener la anulación de los actos administrativos por medio de las cuales las demandadas habían negado el nombramiento en periodo de prueba de aquélla para el cargo de Secretaria Grado 05 Código 407 dentro de la planta de personal de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Nariño era propia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues las declaraciones perseguidas hoy por la actora al interior de la acción de tutela, dijo, no podían ser hoy efectuadas por el juez de tutela, ya que su función se limitaba a la protección inmediata de los derechos fundamentales que no necesitaban declararse, ni reconocerse, pues eran de la naturaleza de la persona; que el problema suscitado era de orden legal y, por tanto, su estudio no correspondía al juez constitucional; que la accionante no había objetado las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en desarrollo de la Convocatoria No. 001 de 2005 para la planta de personal de la Gobernación de Nariño, olvidando que para controvertir la legalidad de los actos administrativos podía hacer uso de las acciones contencioso administrativas, en las cuales se podía solicitar desde la presentación de la demanda la medida cautelar de suspensión de los actos en controversia; que fluía con claridad el descuido de la actora, pues a sabiendas del vencimiento de la lista, lo cierto era que había decidido acudir a la tutela cuando tenía a su disposición otros medios de defensa judicial.

Agregó que no podía predicarse que existiera un perjuicio irremediable que justificara el amparo constitucional, en los términos indicados por la Corte Constitucional en la sentencia T- 348 de 1997, máxime que la accionante no poseía un derecho adquirido, sino una mera expectativa de acceso al cargo de Secretaria Grado 05 Código 407 y que, además, la citada desempeñaba en ese momento el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05 Código 407 en la Institución Educativa San Bartolomé del municipio de Córdoba, cargo con el cual, dijo, podía cubrir sus necesidades básicas sin verse afectada en su dignidad humana, ni en sus derechos fundamentales, mientras se resolvían los recursos de la jurisdicción ordinaria; que, en cuanto al principio de igualdad que la accionante quería le fuera aplicado en relación con la sentencia T- 569 de 2001, no podía accederse a ello, toda vez que no se trataba de situaciones idénticas que ameritaran un tratamiento igual, puesto que como bien lo indicaba la Corte Constitucional no bastaba la diferencia de trato para predicar una violación al principio de igualdad.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó escrito de impugnación, para lo cual expuso idénticas razones a las alegadas en su escrito inicial (folio 137- 143 del cuaderno principal). IV. CONSIDERACIONES Pretende la accionante con la presente petición de amparo constitucional que las entidades accionadas, antes del vencimiento de la lista de elegibles establecida a través de la Resolución No. 2138 de 8 de junio de 2012, en la que ocupó el puesto número 9, efectúen su nombramiento en periodo de prueba en una de las vacantes ofertadas por la Gobernación de Nariño para el cargo de Secretaria Grado 05 Código 407, garantizando, de esta manera, sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo, al acceso a los cargos públicos, a la confianza legítima y a la igualdad.

Sin embargo, tal como lo afirman las entidades accionadas en su escrito de contestación y de acuerdo con la Resolución No. 1371 de 20 de abril de 2012, el cargo de Secretaria Grado 05, para el cual concursó la accionante, había sido ofertado para proveer 6 vacantes y en la lista de elegibles ella ocupó el puesto noveno, de tal suerte que la actora no consolidó un derecho adquirido o cierto en el proceso para que se efectuara de manera imperativa su nombramiento, en los términos establecidos por la Convocatoria No. 001 de 2005, sino que se trató de una mera expectativa consistente en poder estar dentro de los seis primeros puestos y, de esta manera, ser nombrada dentro de las vacantes existentes, de tal forma que no pudieron las accionadas haber incurrido en una vulneración a los derechos fundamentales de la citada.

De otra parte, queda claro que la presente solicitud de protección constitucional no cumple con la exigencia de residualidad, en la medida en que la actora acudió directamente a este mecanismo especial cuando contaba con otros medios de defensa judicial para controvertir la actuaciones de la administración, tal como lo eran la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la suspensión provisional de los actos administrativos en las que podía haber expuesto la controversia que hoy trae en sede de tutela, de tal modo que la falta de agotamiento de estas herramientas de defensa judicial era fundamental antes de acudir al trámite preferente, sin que tampoco se encuentre acreditada la existencia de un perjuicio irremediable y grave que conduzca a la exoneración del deber de agotarlas.

En un caso de similares dimensiones al actual, la Sala se pronunció en la sentencia STL2943-2013, en la que dijo: “Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias.

Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado, pues para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora. En efecto, de la revisión a la documental allegada se observa que, independientemente de la vigencia de la lista de elegibles, la peticionaria ocupó el lugar 189 en dicha lista para el cargo de Docente Orientador en las instituciones educativas oficiales de la Entidad Territorial Departamento de Cundinamarca, para proveer 121 cargos, que fueron provistos en estricto orden de méritos.

De lo anterior se concluye que no existe actualmente derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designada, y en tal medida no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

No puede impartirse una orden como la que pretende la accionante, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales y porque se estarían vulnerando los derechos de las demás personas, que estando en la lista de elegibles ocupan un mejor lugar que la accionante y todavía no han sido nombradas.

Finalmente, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si a la señora Forero del Río le asiste o no el derecho que reclama. Sin que haya logrado demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, aunque no desconoce la Sala la preocupación que puede aquejar a la actora con relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo.

Empero, debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quienes ocuparon un mejor lugar en el empleo al cual aspiró y que sólo le resta esperar a que se realice el correspondiente procedimiento legal por parte de las entidades accionadas. En consecuencia habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas.

Vistas así las cosas, como quiera que no se configuró ninguna vulneración a las garantías constitucionales de la actora, es por lo que la presente acción de tutela deviene en improcedente. Por lo anterior, el fallo impugnado será confirmado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11