Radicación no 82761 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL1326-2019 Radicación no 82761 Acta No. 04 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de JUAN DE JESÚS BARRIOS BARRETO contra la sentencia proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, el 8 de noviembre de 2018, dentro de la acción de tutela que le promovió la recurrente a la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SINCELEJO y a el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE COROZAL, trámite al cual se involucraron los partes e intervinientes del proceso punitivo radicado n.º 70215-31-89-002-2012-00234.

I.

ANTECEDENTES El accionante, a través de apoderado reclamó la protección de sus derechos fundamentales de legalidad, igualdad, libertad, debido proceso, y a no declarar «contra sí mismo», presuntamente conculcados por las autoridades judiciales accionadas. Afirmó, que el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, mediante sentencia del 05 de mayo de 2017, lo declaró penalmente responsable por el delito de « Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, codificado en el artículo 408 del Código Penal, y le condenó a 72 meses de prisión; a pagar el equivalente a 87,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2009, y le concedió el subrogado penal de prisión domiciliaria, previa constitución de caución en cuantía de $200.000, decisión que al ser apelada, fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 8 de agosto de 2018, en el sentido de reducirle la pena privativa de libertad, a 48 meses, y la multa a $50 salarios mínimos legales vigentes.

Aseguró, que agotado el trámite ordinario, interpuso recurso extraordinario de casación; sin embargo, por auto del 29 de agosto de 2018, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, lo inadmitió. Indicó, que en las providencias cuestionadas los despachos accionados, incurrieron envía de hecho por cuanto « La documental referida por la fiscalía son subjetivas, el informe final de veeduría contenido en Acta 001 del 24 de noviembre de 2004 no tiene validez, por ser creado en un ente educativo público y no hubo acompañamiento en la recolección de pruebas de un ente de Control Fiscal», además, que el trámite adelantado estaba viciado de nulidad por vencimiento de términos, en la medida que «La fiscalía tiene un término de instrucción que no podrá excede de dieciocho (18) meses, contados a partir del 28 de octubre de 2008, fecha de iniciación en la que se profirió la Resolución de apertura de la investigación […]», y surtido el término de instrucción la única actuación procedente era la calificación del hecho; empero, « para este caso la funcionaria judicial que dirigió la investigación realizó actos para conducir a resolver la actuación jurídica el día siente (7) de diciembre de 2010 y el quince (15) de abril de 2011 “treinta (30) meses después fue calificado el mérito jurídico», con lo cual se evidenciaba la dilación. Además, que transcurrieron 20 años desde que suscribió el primer contrato de prestación de servicios hasta que la Sala de Casación Penal se pronunció. Precisó, que el ad quem, incurrió en yerro jurídico «al anotar que como consecuente los postulados que orienta el principio de moralidad, la condición de servidor público aunado a los derechos y prohibiciones inherentes no cesan por el simple hecho que el funcionario exprese que la ley 30 de 1992 lo faculta para contratar, lo cual no es cierto ya que dicha norma indica que solo tiene potestad el régimen legal o sea el rector», desconociendo lo consignado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (sentencia C. 949 de 2001), con las cuales hubiera concluido que su conducta no estaba catalogada como dolosa, « sino como una posible falta disciplinaria».

Con fundamento en los anteriores supuestos fácticos, solicitó como medida provisional «SUSPENDER la condena penal de prisión domiciliara igualmente, [ …] suspender la condena a la pena principal de 48 meses de prisión, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 48 meses, multa de 50 salarios mínimos mensuales impuesta […] hasta tanto se decida la presente acción».

Y de fondo, que se ordene la revisión de la sentencia del ad quem, que modificó la del a quo, y en consecuencia, «declarar la nulidad y/o prescripción de la acción penal, y la nulidad del proceso». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 29 de agosto de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, vincular a los intervinientes en el proceso controvertido, corrió el traslado de rigor, y negó la medida provisional por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.

El Presidente de la Sala de Casación Penal, informó que mediante auto de 29 de agosto de 2018, dicha Sala inadmitió la demanda de casación, para lo que remitía copia del proveído en el cual quedaron consignadas las razones de hecho y de derecho de tal determinación. El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), realizó una reseña cronológica de las distintas actuaciones surtidas en esa instancia, haciendo especial énfasis en que a todas se les ha imprimido el procedimiento establecido en las normas tanto de carácter sustancial como procesal, de manera que no había lugar a atribuirle por parte del accionante, vulneración de ninguna de sus garantías constitucionales invocadas, por lo que debía declararse improcedente el amparo.

Por su parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, señaló que «En lo que tiene que ver con la queja del actor según la cual no se demostró su calidad de sujeto calificado, que exige el artículo 408 del C.P, para que se le indilgue dicho delito, se tiene que tal hecho no fue motivo de inconformidad u objeto de reproche por parte del apelante, por lo tanto, esta Corporación no podía pronunciarse sobre ese concreto tema, pues el juez ad quem solo tiene competencia para re visar los puntos de desacuerdo que tiene el sujeto recurrente con el fallo acodado».

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2018, negó el amparo constitucional invocado, tras concluir que a pesar de que el accionante tuvo a su alcance el recurso de casación, para exponer las quejas que por vía de tutela alega, no lo aprovecho adecuadamente, y consecuencia de ello, fue que la Sala de Casación Penal lo inadmitió, por proveído del 29 de agosto de 2018, sin que las razones allí esbozadas, pudieran ser catalogadas como caprichosas, subjetivas o antojadizas.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible de folios 163 a 179, reiterando los mismos argumentos del escrito inaugural. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento  preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Debe tenerse en cuenta que, el artículo 29 de la Constitución Política, garantiza a los ciudadanos el respeto de las formalidades procesales, la aplicación efectiva de la norma positiva y, como consecuencia de ello, la correcta administración de la justicia. Dicho postulado constitucional persigue, fundamentalmente, que las personas estén protegidas contra eventuales abusos y desviaciones de las autoridades judiciales, dado que, cada trámite está sujeto a lo que la norma constitucional define como las « formas propias de cada juicio».

En ese orden de ideas, el procedimiento se constituye en la forma mediante la cual los individuos interactúan con el Estado, al someter sus diferencias, y por ello mismo se requiere de su estricto cumplimiento, con el objeto de no desquiciar el ordenamiento jurídico. En el asunto objeto de estudio, persigue el promotor de la acción que se dejen sin efecto las decisiones cuestionadas, que le imputaron el delito de «Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, y en su lugar, «declarar la nulidad y/o prescripción de la acción penal, y la nulidad del proceso».

Al respecto, esta Sala comparte los argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para denegar el amparo deprecada, pues efectivamente no se cumple con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, el cual supone que el presunto afectado en sus garantías esenciales debe recorrer primero los mecanismos ordinarios o extraordinarios de defensa judicial establecidos por el legislador, pero además, dicho principio de subsidiariedad, implica que el medio del que se haga uso adecuado, debe ser utilizado en debida forma, situación que el sub lite el accionante, desaprovechó, pues debido a los defectos de la demanda de casación con que pretendió sustentar el recurso de casación, fue inadmitido en proveído del 29 de agosto de 2018, bajo las siguientes consideraciones: El mecanismo casacional, por su naturaleza y efectos, dista mucho de parecerse al alegato de instancia, razón por la cual la normativa legal y su desarrollo jurisprudencial han especificado unos concretos requisitos que detallan los mínimos argumentales que ha de contener para que la demanda pueda ser admitida….

Lo anotado, para advertir que en el caso examinado ninguna fortuna puede tener la crítica intentada planteada por el demandante, quien evidentemente desconoce los lineamientos lógicos de la alegación propia del mecanismo casacional, al extremo de presentar sin ningún tipo de contextualización argumentos deshilvanados y carentes de soporte fáctico, dogmático o probatorio.

Para la Corte es claro que el recurrente apenas busca, bajo la mampara de la causal primera aducida, entronizar su muy particular visión de algunos aspectos puntuales que jamás desarrolla o delimita frente al caso concreto. Es por ello que, sin más, trae a colación algunas normas de contratación o figuras propias de la llamada imputación objetiva, en abigarrada síntesis que navega a la deriva sin propósito específico, ni mucho menos, apego con la causal aducida.

Para la Corte resulta imposible abordar de manera sistemática el cargo planteado, simplemente porque este se construye con retazos inconclusos de temas disímiles con precario desarrollo. No se entiende, así, a qué conduce la afirmación inicial del recurrente, referida a que el Tribunal supuestamente desconoció la existencias de la “culpa como elemento estructural del delito”, pues, a renglón seguido nada se hizo para sostener lo afirmado y en lugar de ello, sin ningún conector, el impugnante recayó en la norma que regula el principio de transparencia al interior de la contratación estatal, para de allí, en absoluta inconsonancia con el artículo transcrito, significar que el procesado no tuvo un plan criminal previo o eludió cualquier provecho personal.

En este punto, nunca el casacionista explica a dónde conduce su alegación atinente a que se exigían especiales condiciones de los contratados para el servicio educativo y que “estas circunstancias no son cuantificables materialmente para que la ley pueda exigir la inscripción en la lista de elegibles”, pues, se recuerda, lo atribuido al procesado es que contrató a su sobrina, en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y no el incumplimiento de requisitos formales en su confección. No especifica el recurrente, de igual manera, por qué la afirmación contenida en la resolución de acusación, referida a que el procesado pudo no haber tenido la potestad legal para celebrar los contratos objeto de cuestionamiento, efectivamente conduce a la atipicidad del delito objeto de acusación, pues, no se duda que se le dio competencia para el efecto –incluso en otros apartados del cargo, precisamente, acude al principio de confianza legítima para advertir que los demás intervinientes en la actuación debieron revisar los aspectos legales de la contratación- y que en desarrollo de la misma contrató con su sobrina la prestación de determinados servicios, sin que jamás se hubiese cuestionado la validez de ello, a más que tuvo plenos efectos materiales.

Por lo demás, si lo buscado es efectivamente demostrar que se violó directamente la ley, dentro del rango de la causal planteada, era necesario que destacara si el yerro deriva de la falta de aplicación, aplicación indebida o inadecuada interpretación de determinada norma sustancial. Lejos de ello, el demandante se limitó a señalar un hecho puntual: que supuestamente el procesado no contaba con competencia para efectuar la contratación, para después concluir de allí, sin mayores explicaciones, que la conducta de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades emerge atípica.

Es claro que el tema en discusión obliga de adecuada sustentación, para cuyo efecto era indispensable realizar el correspondiente estudio dogmático del delito objeto de acusación, a fin de demostrar sin ambages que la circunstancia descrita controvierte o elimina alguno de los elementos estructurales de la conducta punible, o deriva hacia otra distinta, también necesitada de examen profundo.

En fin, que la sola mención aislada de la conclusión impide a la Corte examinar la corrección de lo propuesto, razón para que sea inadmitido, dado el ostensible incumplimiento del principio de suficiencia. Algo similar cabe predicar de la remisión descontextualizada a un presunto error invencible, cuya naturaleza ni siquiera se especificó, en tanto, la fragmentaria exposición del tema se torna en obstáculo infranqueable de cara a conocer la naturaleza de lo propuesto, la forma en que se pudo haber materializado el yerro y las consecuencias del mismo.

Nada diferente, para terminar, de lo planteado en torno del principio de confianza, en cuanto, jamás se precisa el concepto jurídico, ni mucho menos, su ocurrencia específica en el caso concreto, aunque fuese con la presentación de hechos y pruebas que lo ratifiquen. Es, así, evidente que el demandante en lugar de estructurar un cargo serio y suficiente, utilizó el medio excepcional para lucubrar sin norte sobre variadas hipótesis, algunas contradictorias entre sí, en argumentación precaria que ni siquiera alegato de instancia puede estimarse, si se advierte que no examinó adecuadamente los motivos que apoyaron el fallo de condena.

Las ostensibles falencias del cargo reclaman la inadmisión de la demanda. La Corte, además, no observa en el trámite del asunto o el contenido de las sentencias, yerros trascendentes que obliguen de su intervención oficiosa. Así las cosas, es claro que al haber desaprovechado el accionante, el escenario idóneo para ventilar los motivos en que ahora apoya su queja constitucional, no puede reemplazar dicho medio de defensa con este excepcional mecanismo, pues contraviene lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Y, a pesar de que el peticionario insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales, lo cierto es que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo idóneo citado, dado su carácter residual y transitorio, máxime que no ha sido instituida para suplir las omisiones de los sujetos procesales, cuando en el momento oportuno no se utilizaron adecuadamente los medios de defensa judicial.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. Así las cosas, y sin que sean necesarias otras consideraciones, se confirmará la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11