Radicación n° 68251 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL13247-2016 Radicación 68251 Acta n° 34 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por la apoderada de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS contra el fallo proferido el 30 de junio de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauraron contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
La Sala acepta el impedimento manifestado por el Magistrado doctor FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de este asunto, por encontrarse incurso en la causal descrita en el núm. 4° del art. 56 del CPP. I.
ANTECEDENTES Las convocantes instauraron acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL y DEFENSA, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. En lo que interesa a la impugnación, refirieron que a partir de la expedición de la Ley 1438/2011, se le dio al Ministerio accionado la facultad de determinar el proceso a través del cual se haría «el saneamiento de los recursos que por aportes patronales hubieren recibido las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, según correspondiera, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las entidades administradoras de pensiones tanto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como las de ahorro individual con solidaridad y las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional del Ahorro.
Así mismo señaló que vencido el término las Entidades deberían girar los recursos excedentes al mecanismo determinado por el Ministerio». Con fundamento en ello, el Ministerio de Salud expidió el 28 de enero de 2013, la resolución n° 154 en la cual fijó el procedimiento antedicho y estableció la creación de unas «mesas » a las cuales debían acudir los hospitales y las administradoras para realizar los cruces de información por cada trabajador, en aras de determinar con certeza « la existencia de recursos excedentes que podían ser devueltos a la Nación», proceso que finalizaría con la suscripción de actas de conciliación. No obstante lo anterior, ello no fue posible, porque en muchos casos las entidades de salud no llevaron la documentación necesaria para desvirtuar los estados de cuenta presentados por las administradoras, deficiencias que hicieron que dicho proceso no pudiera culminarse y, por ende, los recursos comprometidos al pago de esas obligaciones siguieron bajo la administración de las AFP, «generando rendimientos en favor de los trabajadores y a la espera de que terminara el cruce de información y la acreditación de aportes patronales».
Informaron que la Ley 1687/2013 en su art. 106 determinó que los recursos excedentes del Sistema General de Participaciones serían empleados privilegiadamente en el pago del pasivo laboral y que las AFP debían girar los mismos, según lo previsto en la Ley 1438/2011, siempre que se tratasen de recursos no comprometidos o excedentes. Sin embargo, aseveraron que «para el Ministerio, los recursos “no saneados” eran asimilables a excedentes, en el evento en que no hubiera concluido el proceso administrativo de cruce de información y aplicación de aportes, a pesar de que durante dicho procedimiento las administradoras de pensiones hubieran demostrado que se trataba de recursos comprometidos al pago de obligaciones pensionales», razón por la cual comunicaron a dicha autoridad que ello violaba el procedimiento previsto en la referida ley, las normas que regulan el manejo de los recursos girados a través del situado fiscal y, de paso, le explicaron que dicha devolución dejaría sin cobertura del sistema a los trabajadores, pues tales recursos correspondían a sus aportes por pensión, cesantías y demás. Expusieron que pese a tales advertencias el Ministerio de Salud expidió las resoluciones n° 2464, 3568, 4906 de 2014 y 2231 de 2015 en las que dio el tratamiento de recursos excedentes a aquellos que aún no han sido saneados y determinó que si la deuda reportada por la AFP no coincidía con la registrada por la entidad de salud, se tomaría el menor valor para efectos del proceso, dejando a un lado que la Ley 100/1993 dispone que los estados de deuda reportados por las AFP prestan mérito ejecutivo.
Con lo anterior, denunciaron que no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores vinculados a las entidades de salud que están involucradas en el proceso, sino que, además, se confiere la facultad a las administradoras del Sistema General de Participaciones de autoliquidar los aportes, hecho que implica una especie de condonación de la obligación y estimula la evasión del pago de cotizaciones, lo que de paso, impacta negativamente los derechos de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Acotaron que « ante este exceso en la potestad reglamentaria», en mayo de 2016 interpusieron una acción de nulidad contra las resoluciones 2462, 3568, 4906 de 2014 y 2231 de 2015, que a la fecha de interposición de esta acción se encuentra en reparto ante el Consejo de Estado «por lo cual la medida cautelar solicitada para suspender el procedimiento de saneamiento y giro de recursos aún no ha sido adoptada.
Esta demanda aún no ha sido admitida y por los términos del procedimiento interno definidos en el Consejo de Estado, la solicitud de medida cautelar NO alcanza a ser resuelta antes de que deban entregarse los recursos», pues a través de las resoluciones 2359 y 2360 de 8 de junio del año en curso, el Ministerio accionado definió unilateralmente el valor de lo adeudado por cada AFP por concepto de aportes patronales no saneados y estableció que deben girar tales montos, junto con sus rendimientos, en los 15 días siguientes a la publicación de dicha resolución. Manifestaron que las citadas resoluciones materializan un abuso de parte de la accionada, afectan los derechos de los afiliados al sistema y además, son inoponibles, ya que no fueron notificadas en debida forma de su contenido y tampoco pueden controvertirlas, ya que contra ellas no procede ningún recurso.
Sustentaron su legitimación en la causa por activa, toda vez que por ley son las encargadas de manejar y administrar los recursos de los afiliados al RAIS y, por ende, están llamadas a ejercer todas las acciones que sean necesarias para proteger los derechos de sus afiliados y los recursos que garantizan el goce efectivo de los mismos. Con fundamento en los anteriores hechos, los peticionarios acuden al presente mecanismo de amparo, a fin de que se ordene suspender la fecha de giro de los recursos afectos a la cobertura y garantía de las prestaciones dentro del Sistema Pensional, hasta que se clarifique que se trata de verdaderos excedentes y se dé aplicación a la Ley 1438/2011.
Igualmente, pidieron se reconozca la validez del estado de cuenta que presentaron, en aquellos eventos en que la entidad de salud no se presente en el proceso de conciliación de deuda, o cuando no controvierta adecuadamente el valor de aquella; que se incluyan las situaciones excluidas del cruce definido por el Ministerio de Salud y se notifique debidamente el acto administrativo, previa la realización de las modificaciones solicitadas.
Como medida provisional, pidieron suspender la fecha de giro de los recursos referidos, hasta que se defina si se trata de verdaderos excedentes; lo anterior, para evitar un perjuicio irremediable y la conculcación de los derechos de los trabajadores del sector salud, relacionados en la orden de giro. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de junio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la presente acción y ordenó notificar a la pasiva, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En el mismo proveído el a quo constitucional resolvió negar la medida provisional solicitada por el promotor, tras considerar que no se evidencia la urgencia y necesidad de la medida invocada «como quiera que es indispensable el agotamiento de un debido proceso, que permita estudiar las pruebas que debe aportar la accionada, y puedan llevar al convencimiento de que efectivamente existe una vulneración a derechos fundamentales».
En el término de traslado La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a la prosperidad del mecanismo. Para ello, señaló que las accionantes carecen de legitimación en la causa por activa, pues no hacen alusión a una situación particular o concreta de vulneración de derechos de uno o más trabajadores. Además de ello, adujo que la acción de tutela no es viable para obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general, como los que se cuestionan en este caso y que, por demás, gozan de presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada mediante los mecanismos de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Cumplido el trámite forzoso, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá negó el amparo reclamado, a través de sentencia de 14 de julio de 2016 tras observar incumplido el presupuesto de subsidiariedad, ya que las interesadas pueden acudir a los mecanismos establecidos en el CPACA, a través de los cuales es viable solicitar la suspensión provisional de los actos que consideran lesivos.
Estimó el Tribunal de primer nivel que el presente mecanismo no puede prosperar ni siquiera en forma transitoria, debido a que los interesados omitieron probar el riesgo a los derechos fundamentales que supone denegar la protección procurada y la configuración de un perjuicio irremediable. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los convocantes la impugnaron a través de escrito obrante a folios 138 a 147 del plenario, en el que básicamente, reiteraron su argumentación inicial.
IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el art. 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Para resolver el presente asunto, debe la Sala resaltar, que en este caso se desconoce el presupuesto de subsidiariedad, condición indispensable para la concesión del resguardo y que esta Corporación ha redundado en insistir en su importancia, pues dadas las especiales características de residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios y extraordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En este asunto, según lo afirmado por la parte actora en su escrito inicial y una vez revisado el Sistema de Consulta de Procesos Siglo XXI (http://procesos.ramajudicial.gov.co/ consultaprocesos/), se evidenció que las tutelantes iniciaron una demanda de nulidad ante el Consejo de Estado, radicada bajo el consecutivo n° 11001032400020160031000, contra las « RESOLUCIONES EXPEDIDAS POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL: LA 2464 DE 24 DE JUNIO DE 2014, POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA EL GIRO DE APORTES PATRONALES FINANCIADOS CON RECURSOS DEL SITUADO FISCAL Y DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES EN SALUD GIRADOS HASTA LA VIGENCIA 2011, NO SANEADOS EN LOS TÉRMINOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 85 DE LA LEY 1438 DE 2011;
LA 3568 DE 22 DE AGOSTO DE 2014, POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES EN RELACIÓN CON EL SANEAMIENTO DE APORTES PATRONALES; LA 4906 DE 31 DE OCTUBRE DE 2014, POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN 3568; Y LA 2231 DE 22 DE JUNIO DE 2015, POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN 3568», en la que además se registra: «SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL».
Así se observa en la plataforma de consulta: Fecha de Actuación Actuación Anotación Fecha de Registro 02 Sep 2016 RECIBE MEMORIALES SANDRA PAOLA CHARRIS IBARRA - ALLEGA PRONUNCIAMIENTO SUSPENSION PROVISIONAL. EN 9 FOLIOS 02 Sep 2016 01 Sep 2016 RECIBE MEMORIALES DRA CLARA ELENA REALES GUTIERREZ - ALLEGA INTERVENCION MEDIDA CAUTELAR. EN 24 FOLIOS + 39 ANX 01 Sep 2016 30 Aug 2016 RECIBE MEMORIALES MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL -ALLEGA PRONUNCIAMIENTO SUSPENSION PROVISIONAL + PODER.
EN 8 FOLIOS + 11 ANX 30 Aug 2016 26 Aug 2016 POR ESTADO ADMITE DEMANDA,
ORDENA TRÁMITE DE LEY Y ORDENA CORRER TRASLADO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL 24 Aug 2016 24 Aug 2016 CONSTANCIA SECRETARIAL EL TÉRMINO PARA CONTESTAR LA DEMANDA VENCE EL 16 DE NOVIEMBRE DE 2016 24 Aug 2016 23 Aug 2016 ENVIÓ DE NOTIFICACIÓN NOTIFICADOS:SANDRA PAOLA CHARRIS NOT-6962, (ENVIADO POR MAIL)*MINISTERIO DE SALUD NOT-6963, (ENVIADO POR MAIL)*PROCURADURIA DLEGADA NOT-6964, (ENVIADO POR MAIL)*AGENCIA NACIONAL DE NOT-6965, (ENVIADO POR MAIL)*ADJUNTOS:F11001032400020160031000ADJUNTARAUTOS20160818094811, F11001032400020160031000ADJUNTARAUTOS20160818094432, F11001032400020160031000S1DEMANDA20160823102559, F11001032400020160031000S1DEMANDA20160823102503 23 Aug 2016 23 Aug 2016 OFICIO REMISORIO SE LIBRARON OFICIOS NO. 3845, 3846 Y 3847 A LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Y A EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, RESPECTIVAMENTE. 23 Aug 2016 19 Aug 2016 RECIBO PROVIDENCIA COPIADO AL TOMO 710 FOLIO 278 A 280 19 Aug 2016 16 Aug 2016 AUTO DE TRASLADO DE MEDIDAS CAUTELARES AUTO QUE CORRE TRASLADO DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL. 18 Aug 2016 16 Aug 2016 AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA SE ADMITE LA DEMANDA DE LA REFERENCIA. 18 Aug 2016 08 Aug 2016 AL DESPACHO 6 ANEXOS 08 Aug 2016 08 Jul 2016 POR ESTADO INADITE LA DEMANDA Y CONCEDE TÉRMINO PARA CORREGIR 08 Jul 2016 07 Jul 2016 RECIBE MEMORIALES SANDRA PAOLA CHARRIS IBARRA - ALLEGA SUBSANACION.
EN 1 FOLIO + 27 ANX + 4 COPIAS 07 Jul 2016 05 Jul 2016 ENVIÓ DE NOTIFICACIÓN NOTIFICADOS:SANDRA PAOLA CHARRIS OF-5342, (MAIL:PCHARRIS@ASOFONDOS.ORG.CO)* 05 Jul 2016 01 Jul 2016 RECIBO PROVIDENCIA COPIADO AL TOMO 706 FOLIO 311 01 Jul 2016 29 Jun 2016 AUTO INADMITIENDO LA DEMANDA INADMITIR LA DEMANDA DE NULIDAD INSTAURADA POR SANDRA PAOLA CHARRIS IBARRA. 29 Jun 2016 15 Jun 2016 AL DESPACHO POR REPARTO 13 Jun 2016 10 Jun 2016 REPARTO DEL PROCESO A LAS 08:42:25 ASIGNADO A:GUILLERMO VARGAS AYALA 10 Jun 2016 01 Jun 2016 RADICACIÓN DE PROCESO ACTUACIÓN DE RADICACIÓN DE PROCESO REALIZADA EL 01/06/2016 A LAS 16:16:30 01 Jun 2016 De lo anterior se tiene que: 1.
La demanda fue radicada en la Sección Primera del Consejo de Estado el 1° de junio de 2016, en donde el 15 del mismo mes y año fue asignada al despacho por reparto, quien luego de verificar la subsanación de la misma, procedió a admitirla el 16 de agosto de este año, misma fecha en la que se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional. 1.
La presente acción fue radicada el 29 de junio de 2016, cuando en dicho juicio se estudiaba lo atinente a su admisión. 1. Según anotación del 26 de agosto de 2016, desde entonces se encuentra surtiéndose el traslado de la medida solicitada, a efectos de garantizar los derechos de contradicción de las partes interesadas, sin que a la fecha exista decisión de fondo en el asunto.
Así las cosas, se concluye que el resguardo resulta improcedente habida cuenta que se halla pendiente de decisión la acción de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa impetrada por la apoderada de las acá accionantes, en la cual se estudia la misma pretensión que por esta vía plantean, de donde cumple esperar el pronunciamiento que al respecto adopte el juez natural, esto es, el Consejo de Estado, por ser este el órgano revestido de competencia para definir el asunto.
Bajo tales consideraciones, no se puede desconocer que en forma paralela a este mecanismo constitucional se está haciendo uso de los recursos legales, ya que tal situación configura la causal de improcedencia descrita en el núm. 1° del art. 6° del Decreto 2591/1991. Dicho de otro modo, no es posible la prosperidad automática del presente mecanismo, por cuanto este ha sido definido como un instrumento exclusivo y subsidiario que no puede, por ningún motivo, reemplazar las vías ordinarias establecidas por el legislador, ni siquiera como medida provisional, pues aunque las gestoras señalan que sus derechos perderían efectividad dada la demora que representa agotar el proceso respectivo, ello no genera el éxito de este mecanismo, pues el perjuicio debe ser de tal entidad que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables a fin de evitar la consumación de un daño irreparable y encontrarse fehacientemente demostrado, circunstancias que acá no se reúnen y que impiden conceder la tutela, pues actuar en contrario implicaría una usurpación de competencias y patrocinaría el paralelismo judicial.
Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del Decreto 2591/1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3