Radicación n° 63457 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL13240-2016 Radicación 63457 Acta n° 34 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por YASMÍN GÓMEZ AGUDELO, en su calidad de DEFENSORA DEL PUEBLO – REGIONAL CALDAS, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2015 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, dentro de la acción de tutela que la recurrente promovió en interés del PUEBLO EMBERA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, específicamente de la COMUNIDAD DE ALBANIA – RESGUARDO INDÍGENA LA ALBANIA DE LOS MUNICIPIOS DE SAN JOSÉ Y RISARALDA, de las comunidades EL PLAYÓN, JAGÜERO, LANGARERO y TRUJILLO, RESGUARDOS INDÍGENAS ESCOPETERA y PIRZA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO, de la PARCIALIDAD INDÍGENA LA TRINA DEL MUNICIPIO DE SUPÍA, de la comunidad LA GARRUCHA, de la PARCIALIDAD INDÍGENA CARTAMA DEL MUNICIPIO DE MARMATO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA y PACÍFICO TRES S.A.S., trámite al cual fueron vinculados LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, LA NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER y los municipios de SAN JOSÉ, RISARALDA, RIOSUCIO, SUPÍA y MARMATO.
I.
ANTECEDENTES La promotora instauró la acción de tutela para obtener, a favor de las comunidades indígenas en cita, el amparo de los derechos fundamentales a la CONSULTA PREVIA, a la PARTICIPACIÓN, a la INTEGRIDAD ÉTNICA Y CULTURAL y al DEBIDO PROCESO, presuntamente vulnerados por las accionadas. Como sustento de su petición de amparo, señaló que en virtud del contrato de concesión n° 005 de 2014 la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI facultó a la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., por aproximadamente 29 años, para construir la autopista « Conexión Pacífico Tres », comprendida entre los Municipios de Caldas – Antioquia y La Virginia – Risaralda, con el fin de reducir en siete horas el transporte de carga entre Medellín y Buenaventura.
Explicó la promotora en su escrito, que el proyecto comprende 146 kilómetros de intervención, al occidente del departamento de Caldas por los Municipios de Riosucio, Supía, Marmato, San José, Risaralda y Viterbo, donde se encuentra prevista la construcción de varios puentes y túneles cortos; que en el área de intervención habitan 7 comunidades indígenas del pueblo Embera Chamí del Departamento de Caldas las cuales pueden verse afectadas con las obras, pero que a la fecha, el Ministerio del Interior en su Dirección de Consulta Previa, no ha dispuesto el inicio formal de la consulta previa a dichas comunidades y, por el contrario, certificó que el mismo no era necesario, tras determinar que no hay comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto vial.
Esgrimió la actora que el 18 de junio de los cursantes pidieron a la Dirección de Consulta Previa que revocara la certificación que expidió a Pacífico Tres S.A.S. en la que se dijo que no existe presencia de grupos indígenas en el área del proyecto, petición que el 24 de julio de este año fue negada por la accionada, quien adujo que «no es posible tramitar de manera favorable su solicitud, como quiera que de acuerdo al informe técnico, cartográficamente no fue ubicado el resguardo indígena ESCOPETERA PIRZA, dentro del área del proyecto».
Denunció la recurrente que « para omitir la realización de la consulta previa, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, contrariando la realidad y las evidencias observadas en la visita de verificación, expidió certificaciones en las que no reconoce la existencia de comunidades étnicas en los tramos del proyecto que pasan por el departamento de Caldas.
Específicamente en las certificaciones Nos. 53 y 56 del 4 de febrero de 2015 y la 655 de 14 de mayo de 2015, se desconoce la presencia de las comunidades indígenas». Aseguró que en la página web del ministerio accionado, no existe constancia de que la Sociedad Pacífico Tres S.A.S. hubiese tramitado el certificado de presencia de comunidades étnicas ante la Dirección de Consulta Previa para el tramo comprendido entre La Felisa – La Pintada, donde se encuentran ubicadas las parcialidades indígenas La Trina y Cartama de los Municipios de Supía y Marmato y aseveró que la obra de infraestructura tiene además un gran impacto sobre las comunidades el Playón, Langarero, Jagüero y Bajo Trujillo, «ya que implica el desalojo de dichas comunidades por la ampliación de la vía. Este aspecto concreto del proyecto afecta un número aproximado de 168 familias, quienes se ven afectadas en sus condiciones sociales, económicas y culturales, ya que en dicho desalojo se ven trasgredidas sus formas de vida, pues gran parte de estas familias derivan su subsistencia de prácticas de minería artesanal sobre el río Cauca, además de la venta de productos artesanales derivados de la panela sobre la mencionada vía».
Mencionó que el ministerio accionado, con el fin de no agotar el «engorroso» trámite de la consulta previa, «inivisibilizó» a las comunidades indígenas certificaron que no existe presencia de dichos grupos en la zona de influencia del proyecto, cuando en las visitas a terreno se puede constatar lo contrario. Cuestionó las reuniones informativas llevadas a cabo por el concesionario con algunas comunidades indígenas, donde se han suscrito acuerdos, cuyo seguimiento se ha hecho a través de reuniones interinstitucionales en las que «han dejado marginada a la Defensoría del Pueblo», ya que los compromisos adquiridos también lesionan los derechos de las comunidades toda vez que se dieron sin el debido ejercicio del derecho de consulta previa, que no puede sustituirse mediante la suscripción de acuerdos en los que, entre otras cosas, los indígenas no ha podido participar, ya que no se les garantizó un intérprete.
Con fundamento en lo expuesto, acudió al presente mecanismo de amparo para que se protejan los derechos fundamentales presuntamente conculcados a los pueblos indígenas residentes en la zona de influencia del proyecto «Autopista para la prosperidad» y, para su efectividad, pidió se ordene a Pacífico Tres S.A.S. suspender de inmediato los trabajos en la Variante de la Tesalia, en los Tramos Irra – La Felisa y La Felisa – La Pintada, hasta tanto se agote el proceso de consulta previa a los grupos étnicos afectados y se dé el consentimiento previo, libre e informado por parte de aquellas.
Asimismo, pidió conminar al ministerio accionado para que dé inicio formal al proceso de consulta previa con las comunidades mencionadas y se ordene dejar sin efecto los acuerdos suscritos entre Pacífico Tres S.A.S. y las autoridades indígenas del Resguardo La Albania, ya que estos fueron celebrados con vulneración del debido proceso. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 16 de octubre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales admitió la acción de tutela y ordenó vincular a las partes interesadas en el asunto, a quienes solicitó rendir informes acerca de la situación que genera la queja constitucional. En el término concedido, la Alcaldía de Supía – Caldas adujo que no tiene responsabilidad alguna en los hechos denunciados, toda vez que los actos administrativos que autorizaron las obras de infraestructura vial fueron proferidos por otra autoridad pública.
El Incoder, por su parte, allegó informe técnico detallado e informó que durante el año 2015 expidió 3 certificaciones sobre la existencia de resguardos titulados y en trámite de titulación de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto vial de Concesión Pacífico 3 -20152109374 del 24 de febrero de 2015, 20152109378 del 24 de febrero de 2015 y 20152121251 del 13 de abril de 2015-, en las cuales determinó que no existía traslape con territorios legalmente titulados, pero alertó sobre el proceso de ampliación del resguardo indígena La Albania y su vecindad con el área del mismo.
Aclaró que «la suspensión del procedimiento de ampliación del Resguardo Indígena La Albania se sustenta en que: una franja del predio El Encanto adquirido por INCODER para la ampliación del Resguardo La Albania, cuyo titular del derecho de dominio a la fecha es el Fondo Nacional Agrario – Incoder se traslapa en 4, 5 hectáreas con el proyecto de infraestructura, que fue declarado como utilidad pública e interés social mediante la Resolución N° 713 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio de Transporte».
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior se opuso a la prosperidad del amparo y pidió exigir la prueba de la legitimación por activa de la accionante. Además de ello, adujo que no se demuestra la vulneración de los derechos invocados, pues las comunidades indígenas no ostentan derechos especiales que permitan imponer su interés particular al del proyecto de infraestructura « Conexión Pacífico Tres », que ha sido catalogado por el Gobierno Nacional como de «utilidad pública e interés social» y, finalmente, señaló que la consulta previa no es aplicable a este caso, ya que no hay afectación directa a las comunidades y tampoco obra certificación que indique a qué minoría hay que consultar.
La Alcaldía de Riosucio – Caldas apoyó la pretensión de la parte actora y adujo que ha solicitado al Director de Consulta Previa que efectúe una visita de verificación en aras de constatar la presencia de las comunidades indígenas El Playón, Langarero, Jagüero y Trujillo en el tramo Irra – La Felisa, a lo cual el funcionario se negó, por considerar que existen certificaciones que indican lo contrario y que deben tomarse como hechos cumplidos, lo que a juicio del ente municipal es una maniobra para favorecer los intereses de la empresa solicitante, pues el informe de los geógrafos es claro en advertir que es procedente la visita de verificación cuando un tercero advierta la presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto, como acontece en este caso.
La ANI pidió declarar improcedente el mecanismo, como quiera que la parte interesada cuenta con otras acciones legales para hacer valer sus derechos y llamó la atención sobre una acción de tutela anterior que interpuso el Gobernador del Resguardo Indígena Escopetera Pirza por hechos similares, la cual fue resuelta en forma desfavorable por la Sala Civil del Tribunal de Manizales.
El Municipio de Marmato – Caldas informó que, a la fecha, la Sociedad Pacífico Tres S.A.S. y el Ministerio del Interior no han solicitado certificación de existencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto. Cumplido el trámite pertinente, el 29 de octubre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal de Manizales negó el amparo invocado.
Para arribar a tal determinación, arguyó que la parte actora cuenta con medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no pueden reemplazarse por la acción de tutela, especialmente porque en este asunto no viene demostrado que tales mecanismos sean insuficientes o la amenaza de un perjuicio irremediable. III.
IMPUGNACIÓN La parte accionante reprochó las conclusiones del a quo y sostiene que lo que acá se debate es el ejercicio legítimo del derecho a la consulta previa, la cual no se entiende surtida con reuniones con la comunidad. Por ello, concluye que no es lógico que se le indique que deba ejercer acciones de nulidad y restablecimiento, pues la tutela no está dirigida a controvertir la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Dirección de Consulta Previa.
IV. CONSIDERACIONES El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, en favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (art. 7 C.N.) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (art. 70 C.N.); así como en los arts. 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con los cuales tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
El bloque constitucional y las normas internacionales establecen los parámetros mínimos de protección y, en tal sentido, la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación «al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes».
De tal forma, corresponde a las entidades públicas en todos los niveles garantizar el respeto por las comunidades que puedan verse afectadas por cualquier proyecto que se realice en su territorio; de allí que debe existir concertación y diálogo que propenda por los derechos de todos, de manera efectiva. No debe olvidarse que por virtud del Convenio 169 de la OIT, que tiene carácter obligatorio, se adquirió el compromiso de consultar a las colectividades sobre las decisiones que los afectan de forma material; es decir, una simple reunión informativa, en la que no existe la posibilidad de influir en lo que se decida, no puede estimarse que satisface dicho instrumento.
Es así como para la aplicación del proceso de consulta, no solo se debe informar a la población del proyecto a desarrollar, sino que su propósito de efectiva participación se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, que se encuentran en los territorios que ocupan o de los que son propietarios, así como de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse y por ende los medios para su subsistencia como grupo humano con características singulares, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses; ello con el fin de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser concertada; el desconocimiento de esos parámetros constituye una vulneración a los derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica y el debido proceso.
No debe ignorarse que el reconocimiento de la comunidad comprende, entre otros, su ocupación tradicional de la tierra, su uso comunitario, al margen de que posean o no un registro oficial; para ello, el Convenio 169 da cuenta de diversas medidas para establecerlo, en tanto está edificado como salvaguarda de dichos pueblos, para que no sean desplazados de sus lugares tradicionales.
Además, las normas de carácter supralegal exigen promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, el respeto de la identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deban ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales que les permitan garantizarlos.
Antes de abordar el fondo de la problemática planteada, cabe destacar que se descartará la existencia de cosa juzgada constitucional en el asunto de autos, pues aunque la ANI llamó la atención acerca de una acción de tutela anterior, en la que se cuestionaron las mismas actuaciones administrativas que acá se combaten, lo cierto es que en aquel entonces el accionante fue el Gobernador del Resguardo Indígena Escopetera Pirza y, por tanto, no se consideraron las demás comunidades que acá convergen y que integran el pueblo Embera localizado entre los Municipios de San José, Riosucio, Supía, y Marmato.
Pues bien, en el presente asunto se plantea la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa que le asiste a las comunidades indígenas de La Albania, El Playón Jagüero, Langarero, Trujillo, La Garrucha y la parcialidad indígena La Trina, localizadas en los Municipios de San José, Riosucio, Supía y Marmato con ocasión de la ejecución del proyecto denominado «Autopista Conexión Pacífico Tres », que se desarrolla entre los departamentos de Caldas, Antioquia y Risaralda y al cual, el ministerio accionado en su Dirección de Consulta Previa le certificó que no hay presencia de comunidades indígenas, minorías y Rom en la zona de influencia de las obras.
La Directiva Presidencial Nº 10 de 7 de noviembre de 2013, contiene la «Guía para la realización de la Consulta Previa», conforme a la cual, el gestor del proyecto debe solicitar a la Dirección de Consulta Previa la certificación de presencia o no presencia de comunidades étnicas en las zonas donde se desarrollará el mismo, ante lo cual, dicha entidad debe verificar, según las coordenadas suministradas, las bases de datos y la cartografía georeferenciada, si existen grupos étnicos que puedan sufrir algún impacto con el proyecto y, finalmente, en caso de que se identifiquen comunidades en dichas áreas, debe entrar a analizar si el proyecto puede afectar directamente o no a las mismas.
Con base en la información recopilada en los pasos anteriores, se dictará la decisión final al respecto. Así las cosas, se tiene que luego de agotado el procedimiento descrito en líneas anteriores, durante el primer semestre del año 2015, la Dirección de Consulta Previa certificó la no presencia de grupos étnicos en las zonas en las que se ejecutarían cada una de las fases del proyecto «Autopista Conexión Pacífico Tres ».
En ese orden, observa la Sala que la controversia planteada por la parte interesada se circunscribe a su inconformidad con el acto administrativo que no los consideró como influenciables con la obra de infraestructura, advirtiéndose que tal discusión se genera porque al confrontar la delimitación y la posición geográfica del proyecto con las bases de datos cartográfica de resguardos indígenas constituidos proporcionadas por el INCODER y el IGAC, la de consejos comunitarios constituidos del INCODER, la de la dirección de asuntos indígenas, minorías étnicas y Rom del Ministerio del Interior, la de las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, la de resguardos indígenas de origen colonial del Incoder y la de consulta previa del Ministerio del Interior, junto a los informes técnicos elaborados por la entidad pública –según fls. 11 a 95 del cuaderno de pruebas-, la autoridad accionada pudo constatar que no había presencia de tales comunidades en la zona del proyecto, lo que la llevó a estimar, sustentadamente, que no se requería el agotamiento de la consulta previa.
No obstante, las comunidades tutelantes consideran que sus integrantes ocupan un área que, a su juicio, sí se encuentra en el área de ejecución de la obra. Así las cosas, la acción de amparo no tiene vocación de prosperidad, pues, tal como lo declaró la primera instancia y la reiterada jurisprudencia de esta Sala, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
En efecto, la parte que invoca el resguardo tiene a su alcance las acciones que la ley consagra a su favor para controvertir la actuación administrativa materia de reproche, a fin de obtener la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento de sus derechos y si lo considera pertinente, puede solicitar la suspensión de los actos cuestionados.
Es decir, que la parte interesada puede hacer uso de los mecanismos legales consagrados para el efecto y acudir ante el competente para que dirima la controversia acá planteada, por medio del proceso contencioso administrativo, circunstancias estas que dan al traste con la presente petición de amparo, por hallarse configurada la situación descrita en el art. 6° del D.2591/1991: Artículo 6°: Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Por los anteriores motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con las motivaciones que anteceden.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17