CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 68453 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL13239-2016 Radicación 68453 Acta n° 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por GILBERTO JIMÉNEZ QUESADA contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, dentro de la acción de tutela que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR y LA NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, trámite al cual fue vinculado el CONSORCIO PROSPERAR.
I.
ANTECEDENTES GILBERTO JIMÉNEZ QUESADA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD y VIDA DIGNA, presuntamente vulnerados por las accionadas. Informó el peticionario que cuenta con 64 años de edad, de modo que para cuando entró en vigor la Ley 100/1993 contaba con más de 40 años cumplidos y más de 750 semanas cotizadas, «conforme a lo establecido por el acto legislativo 01 Del 22 de julio de 2005»; que el 4 de agosto de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual y se afilió a Colfondos, donde hizo aportes únicamente por los meses de agosto, septiembre y noviembre de 1998.
Añadió que el 28 de septiembre de 2007 solicitó afiliación al Fondo de Solidaridad Pensional administrado por el Consorcio Prosperar, quien lo aceptó como beneficiario del «subsidio de pensiones» el 16 de octubre de 2007, ante quien pagó aportes desde el « 28 de septiembre de 2007» al 15 de agosto de 2012; no obstante, aseveró el promotor que el 1° de septiembre de 2012 el Consorcio Prosperar le lo desafilió por multivinculación, toda vez que según el informe de ASOFONDOS estaba afiliado a Colfondos.
Adicional a ello, acotó el promotor que al solicitar información sobre sus cotizaciones al sistema pensional, se enteró que « en el tiempo que cotizó a través del Consorcio Prosperar no se encontraba afiliado al ISS, lo cual hace imposible aplicarlos a su historia laboral» Manifestó que el 4 de septiembre de 2012 pidió a Colfondos trasladar sus aportes a Colpensiones, pero la administradora se negó a hacerlo, debido a que para ese entonces estudiaba su solicitud de pensión, ante lo cual, el 19 de octubre de dicho año, desistió del trámite mencionado y le insistió en el traslado de sus aportes al ISS, pero la administradora privada le indicó que tal petición debía elevarla ante el ISS.
Afirmó que el 9 de junio de 2014 pidió a Colpensiones gestionar el traslado de los aportes que hizo en el RAIS, y al hacerse efectivo el mismo, el 3 de junio de 2015 solicitó a Colpensiones que corrigiera su historia laboral, especialmente lo relativo a los aportes efectuados entre el 1° de noviembre de 2007 al 15 de agosto de 2012 por medio del Consorcio Prosperar y que procediera a reconocerle una pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos cotizados.
Esgrimió que el 29 de septiembre de 2015 Colpensiones le informó que había corregido su historia laboral y el 4 de noviembre de dicho año, conoció la resolución n° 2015-4977699 mediante la cual dicha entidad le negó la pensión de vejez, luego de estimar que no es beneficiario del régimen de transición, de modo que interpuso los recursos de reposición y apelación contra dicha determinación, que fueron resueltos en forma adversa en actos administrativos de 4 de enero y 7 de abril de 2016, en los que Colpensiones sostuvo que «para el periodo que figura afiliación al programa PSAP (2007/11/01 a 2012/08/15) la persona se encontraba afiliada al RAIS».
Cuestionó el promotor el proceder de las tuteladas, ya que «no es justo que después de haber trabajado tantos años y además cumplir con los requisitos exigidos para [su] pensión de vejez, [le] dilaten durante tanto tiempo el reconocimiento de [su] pensión» y le nieguen el régimen de transición, por tales razones acudió al presente mecanismo de amparo a fin de que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pidió que se aplique a la historia laboral de Colpensiones los aportes que efectuó a través del Consorcio Prosperar entre el 1° de noviembre de 2007 al 15 de agosto de 2012.
Igualmente, solicitó que se ordene a Colpensiones que le reconozca y pague una pensión de vejez desde el momento en que cumplió 60 años de edad, conforme los requisitos consagrados en el Decreto 758/1990. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 19 de julio de 2016, el a quo admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar a los entes accionados y vincular al Consorcio Prosperar, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido para el traslado, Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. pidió ser excluida del trámite, toda vez que según la pretensión que planteó el tutelante la única llamada a resolver sobre el reconocimiento de una pensión de vejez es Colpensiones, entidad en la cual se encuentra afiliado el señor Jiménez Quesada.
El Consorcio Colombia Mayor informó que el tutelante estuvo afiliado al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP del 1° de noviembre de 2007 hasta el 15 de agosto de 2012, fecha en la cual fue suspendido, por haberse reportado como afiliado en el RAIS a través de Colfondos y, al mismo tiempo, encontrarse activo en Colpensiones, configurándose de esta manera la multivinculación, incurriendo en la prohibición descrita en el artículo 16 de la Ley 100/1993.
De tal suerte, que no puede endilgársele ninguna vulneración a dicho Consorcio, pues la ley consagra la incompatibilidad de los regímenes pensionales y ante ello, se procedió a suspenderlo del programa, por estar afiliado en un fondo diferente a Colpensiones. Así las cosas, concluyó la convocada que carece de legitimación en la presente causa, por cuanto no es posible atribuirle responsabilidad en los hechos que denunció el tutelante.
Colpensiones manifestó su oposición en cuanto a lo pretendido y dijo que la tutela es improcedente porque el accionante cuenta con acciones ante la jurisdicción ordinaria para dilucidar la cuestión que plantea. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 29 de julio de 2016, negó el amparo de tutela solicitado, para lo cual argumentó que la interesada cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a través de los cuales puede obtener la pensión pretendida.
III. IMPUGNACIÓN La parte actora apela la decisión anterior y expone que la primera instancia no tuvo en cuenta la especial protección de la que goza en virtud a su avanzada edad, a partir de lo cual considera que la protección debe prosperar ante su situación excepcional. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, éste no cumple con el requisito de subsidiariedad indispensable para su procedencia, toda vez que el interesado solicita se dejen sin efectos actos administrativos proferidos por Colpensiones y que, en su lugar, se le reconozca y pague una pensión de vejez en forma retroactiva, con fundamento en el Decreto 758/1990 y teniendo en cuenta para ello los períodos cotizados entre el 1° de noviembre de 2007 y 15 de agosto de 2012, cuando estuvo afiliado al «régimen subsidiado en pensiones».
De lo anterior, se tiene que la vía de tutela no es la idónea para definir de fondo el asunto que plantea la parte promotora, pues para ello cuenta con otros mecanismos llamados a ser activados contra las endilgadas, como lo son las acciones contencioso administrativas contra las resoluciones que considera lesivas, o la respectiva acción ordinaria ante la jurisdicción laboral, pues la controversia que plantea sólo puede ser resuelta por el juez natural y competente para el asunto.
No obstante lo anterior, no hay prueba alguna en el expediente que evidencie su ejercicio por parte del tutelante, circunstancia que no puede pasarse por alto y que da al traste con este mecanismo tuitivo. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa.
Por manera que, ante la ausencia injustificada de activación de las correspondientes acciones ordinarias y administrativas por parte del peticionario, la acción ius fundamental deviene improcedente, aun como mecanismo transitorio, toda vez que pese a que se encuentra acreditada la avanzada edad de Gilberto Jiménez Quesada, ello no implica per se que esta acción deba prosperar por encima del agotamiento de las formas propias establecidas por el legislador para el asunto, que dicho sea de paso, no pueden obviarse por ningún motivo.
Así pues, las circunstancias que trae a colación el recurrente, no lo exonera de agotar el procedimiento legal o de acudir a las vías ordinarias que ha establecido el legislador para dirimir el diferendo que existe en este asunto, pues admitir lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la igualdad de quienes eventualmente, se encuentran en su misma condición, además que contraría principios esenciales del Estado Social de Derecho como el de legalidad y atentaría contra la naturaleza residual de la presente acción constitucional, además de que desquiciaría el orden jurídico imperante.
En un asunto de contornos similares, donde se pretendió la liquidación de un bono pensional esta Sala consideró: Con respecto a las peticiones de la parte accionante, cumple aclarar que la acción de tutela no se consagró para la garantía de los derechos sociales y económicos de orden legal que estén establecidos de manera general en la Constitución y tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional para reclamar derechos de contenido económico.
Esta Sala de la Corte, ha precisado la improcedencia de acudir al mecanismo constitucional y excepcional de la tutela para discutir y obtener la expedición del denominado bono pensional previsto por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios; verbigracia, en fallo de tutela proferido el 13 de junio de 2004, radicación 10831, se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte debe tenerse en cuenta que, en todo caso, la actividad de las entidades accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.
Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. (CSJ STL, 25 jul. 2012, rad. 39179). Lo anterior, impide a esta Sala revocar la sentencia de tutela de primer grado y conceder el amparo deprecado, pues, se itera, el tutelante puede iniciar el proceso ordinario a fin de que le sea reconocida la pensión que pretende.
De esta manera al tener la parte activa, una alternativa legal idónea, no puede prosperar esta excepcional modalidad de resguardo. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 3