Radicación n° 68483 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL13232-2016 Radicación n.° 68483 Acta 34 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación formulada, a través de apoderado, por RAFAEL VILLALOBOS CARRILLO, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 29 de julio de 2016, en el trámite de la tutela que adelantó contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL FUERZAS MILITARES QUINTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL y la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO de esta institución. I.
ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la integridad física, al trabajo, a la protección especial a personas en situación de discapacidad y a la «reubicación de los miembros de la fuerza pública que ven disminuida su capacidad laboral».
Sustentó lo anterior, en síntesis, en que ingresó al Ejército Nacional en 1998 como soldado profesional; que el 3 de mayo de 2010, estando en horario de trabajo recibió un disparo de fusil en el hemisferio del tórax, proyectil que fue desacelerado por una granada que llevaba adherida, la cual le afectó el pulmón derecho, «órgano estallado, que además, quedó invadido por las esquirlas de la granada, muchas de las cuales no pudieron ser retiradas en la cirugía».
Indicó que en junio de 2011 se le realizó Junta Médica Laboral, que lo calificó con 19% de pérdida de capacidad laboral y lo declaró no apto para actividad militar, luego de lo cual fue dado de baja del servicio el 31 de diciembre siguiente. Expresó que no ha podido ubicarse laboralmente debido a sus problemas de salud, y cuando trabaja «se fatiga y se marea», pues ha perdido peso y no puede hacer mucho esfuerzo físico; que no ha recibido control médico por parte del Ejército, pese a que no cuenta con recursos para sufragarlo por cuenta propia, y tampoco «lo ha capacitado ni le ha hecho una nueva valoración para determinar si su incapacidad se ha incrementado o no»; que es padre de dos hijos menores que están a cargo de la mamá, quien lo abandonó porque no aportaba nada al hogar, y actualmente vive en una pieza que le arriendan sus padres, y su escasez es tanta que apenas le alcanza para el almuerzo.
Por lo anterior, pidió que se ordenara su reintegro inmediato «en una actividad donde se puede desempeñar, de acuerdo a su discapacidad», junto al pago de salarios dejados de percibir desde enero de 2012, que le brinden los tratamientos médicos que requiere y se le realice una nueva valoración de su estado de salud, «de manera periódica para poder establecer, un aumento en su pérdida de capacidad laboral».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 18 de julio de 2016, el Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la acción, dispuso la notificación, el traslado correspondiente y reconoció personería (folio 36). Mediante sentencia de 29 de julio de 2016, el Tribunal negó el amparo tras advertir incumplido el presupuesto de inmediatez, en la medida que, desde el 31 de diciembre de 2011, cuando supuestamente fue dado de baja, y hasta la interposición de la acción, han transcurrido más de cuatro años y medio, «por lo que emerge evidente que la inactividad del ciudadano deslegitima el ejercicio de la acción constitucional», sin que hubiese emitido alguna justificación respecto de tal inactividad, y tampoco demostró haber requerido a la autoridad castrense «lo que directamente reclama vía de tutela», menos aún trajo «pruebas que acrediten desmejora en su estado de salud como para considerar después de todo el tiempo dicho la necesidad de nueva valoración» (folios 45 a 49).
Con posterioridad al fallo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional aseguró que no quebrantó los derechos fundamentales del actor, pues los resultados de la Junta Médica Laboral No. 44674 registrada el 22 de junio de 2011, constituyen «un auténtico acto administrativo», por lo que la controversia relacionada con esta decisión debe conocerla la jurisdicción contenciosa administrativa, además de que dicho dictamen no fue recurrido ante el Tribunal Médico Laboral en observancia del Decreto 1793 de 2000, lo cual obliga a concluir que se dejó de lado el presupuesto de subsidiariedad (folios 50 a 53).
Por su parte, la Dirección de Personal de la misma entidad también resaltó la mencionada Junta Médica efectuada al actor, que arrojó un 19.48% de pérdida de capacidad laboral, incapacidad permanente parcial, lo declaró no apto para actividad militar según el Decreto 094 de 1989 y no recomendó reubicación laboral, sin que sobre tal decisión se hubiese usado el recurso que permitía el conocimiento del Tribunal Médico Laboral, por lo que al quedar en firme, se procedió a la correspondiente desvinculación mediante Orden Administrativa de Personal 2037 del 31 de diciembre de 2011, por la causal de «disminución de la capacidad psicofísica», conforme con el artículo 10 de la precitada norma, en virtud de lo cual y por Resolución 128299 del 20 de ese mes, se le concedió al accionante una indemnización por dicho concepto, en la suma de $14.618.501, garantizando así «una estabilidad laboral impropia».
Añadió que en los términos del referido dictamen y de acuerdo al artículo 1.º del Decreto 1793 de 2000, el accionante no es «reubicable»; que la tutela no es el mecanismo pertinente para obtener el reintegro pretendido, y que el tiempo transcurrido implica el desdén del requisitos de inmediatez, a más de que el accionante tiene la posibilidad de acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil, «teniendo en cuenta sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas», ofrecidos por la Dirección de Asistencia Social del Ejército Nacional (folios 60 a 64).
III. IMPUGNACIÓN El accionante estimó que aun cuando han transcurrido «más de 5 años» desde su retiro, la tutela es el mecanismo idóneo para conjurar el quebrantamiento de sus derechos fundamentales, por tener una expectativa legítima de pensión de invalidez, con ocasión a su precario estado de salud, la cual se afectó por una labor propia del servicio militar, de ahí que su caso es de aquellos en que el juez de tutela «debe establecer la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el desconocimiento de la atribución fundamental (sic) y el reclamo presentado».
Enfatizó en que entró a las Fuerzas Militares en condiciones aptas de salud, y se retiró con una pérdida de capacidad laboral del 19%, según la Junta Médica Laboral que le realizaron en el 2011, «deficiencia física» que no le permite trabajar pues «ha incrementado su gravedad en los últimos meses, o sea que la incapacidad física ha perdurado en el tiempo», razón por la que es dable colegir que su enfermedad es progresiva y «va a terminar siendo una incapacidad del tipo totalmente incapacitante» (folios 78 y 79).
IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se hacen efectivos los postulados del Estado Social de Derecho insertos en el artículo 2.º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por tanto, las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio.
En este asunto no existe discusión en que al actor se le practicó Junta Médica Laboral el 22 de junio de 2011, que arrojó 19.48% de pérdida de capacidad laboral, declaró una incapacidad permanente parcial, que no era apto para actividad militar y no recomendó reubicación laboral. Con la acción constitucional, se pretende una nueva valoración para determinar la pérdida de capacidad laboral y que se ordene la prestación de los servicios médicos que requiera, hasta tanto se determine si le asiste o no derecho a una pensión de invalidez, además del reintegro a un cargo que esté acorde con sus capacidades físicas y que le cancelen los salarios dejados de percibir desde el 1.° de enero de 2012.
Ha sido claro el criterio de la Corporación en sostener que, conforme al artículo 33 del Decreto 1796 de 2000, la obligación de practicar la Junta Médico Laboral de retiro recae en las Fuerzas Armadas a través de las Direcciones de Sanidad correspondientes, obligación que no puede ser trasladada a los ciudadanos, ni pretextarse el paso del tiempo para denegar su realización, bajo argumentos tales como la prescripción de las prestaciones o la ausencia del requisito de inmediatez.
No obstante, cuando lo pretendido es una nueva valoración, esta Sala ha puntualizado su viabilidad siempre que, (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro», como se puede apreciar en la sentencia CSJ STL, 7 may. 2014, rad. 53559, reiterada en CSJ STL, 11 mar. 2015, rad. 60553 y CSJ STL, 15 sep. 2015, rad. 61953.
Criterio que va en línea con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que al respecto ha sostenido (CC T-1041/10): (…) La capacidad psicofísica será valorada por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Éstas son, en primera instancia, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía quien dirimirá, en última instancia, las controversias que surjan contra las decisiones de la junta referida.
Las decisiones que tomen estas autoridades médico laborales militares y de policía son “irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Sin embargo, la Corte ha indicado que, en casos excepcionales, resulta procedente la solicitud de una nueva valoración médica del estado de salud del soldado retirado, para lo cual ha previsto tres requisitos que son: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. En relación con lo anterior, la Sala reitera que si el ex miembro de las Fuerzas Militares reúne los requisitos mencionados, la autoridad militar competente deberá ordenar y realizar la nueva valoración médica del estado de salud físico y mental del paciente, para que se proceda a evaluar, si es del caso, la pérdida de capacidad laboral y, consecuentemente, se concedan las prestaciones a las que haya lugar.
(…) en el ámbito del servicio de salud y de prestaciones sociales a que tiene derecho el personal militar y de policía, es necesario que la correspondiente normatividad se interprete de acuerdo con los principios, valores y derechos constitucionales, lo que implica el reconocimiento del tratamiento médico o la prestación social reclamada cuando es posible establecer un nexo causal entre la afección y el servicio prestado por la persona que padece la lesión o la enfermedad, que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.
En este asunto, resulta predominante destacar que no aparece acreditado que el accionante haya manifestado ante la Dirección de Sanidad la situación que alude en la tutela, luego no es dable atribuirle a esta última, alguna omisión constitutiva de un quebrantamiento superior; por lo demás, en el plenario únicamente se advierte una epicrisis – historia clínica emitida por la Clínica Chicamocha S.A., cuyas valoraciones datan del 3 al 13 de mayo de 2010, esto es incluso antes de que se realizara la referida Junta Médica Laboral, sin que obre un solo elemento de juicio que permita concluir que las afecciones allí detectadas han progresado con el pasar del tiempo, al punto que sea patente una nueva revisión médica en favor del accionante, según el criterio jurisprudencial transcrito.
Y en lo que exclusivamente atañe a la petición de reintegro y salarios dejados de percibir desde el retiro, la Corte recuerda que no es este el medio idóneo para dirimir ese tipo de controversias, pues para ello existen otras acciones que, al resultar idóneas, no pueden ser socavadas por el juez de tutela so pretexto de desconocer competencias asignadas en el ordenamiento jurídico; menos aún es posible usar este mecanismo constitucional para remediar los yerros y omisiones cometidos por el interesado, quien pudiendo acudir a la correspondiente jurisdicción, no lo hizo y por ello pretende tener a la tutela como vía de reemplazo, dado que ello es opuesto al entendimiento del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, que dispuso que la petición de amparo debía declararse improcedente cuando existiera recurso o medio de defensa judicial para resolver lo pretendido, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable que, según lo anotado con antelación, aquí no se demostró. Finalmente, sobre este punto resulta pertinente destacar que aun cuando la fecha de retiro del accionante fue el 31 de diciembre de 2011, solo hasta el 15 de julio de 2016, esto es más de 4 años después, interpuso esta tutela para obtener el reintegro y pago de salarios dejados de percibir desde aquella data, circunstancia que no se ciñe a la finalidad de la acción de amparo, centrada en la protección inmediata de derechos fundamentales.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.
SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12