República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 55829 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL13192-2014 Radicación no 55829 Acta 34 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la JUAN PABLO HENAO VELÁSQUEZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de julio de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN I.
ANTECEDENTES El peticionario interpuso la presente acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, de petición, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, y a los principios de la confianza, buena fe y seguridad jurídica, los cuales considera le fueron vulnerados por la autoridad accionada.
Para el efecto expone que la entidad accionada citó a concurso de méritos para proveer cargos en carrera del área Administrativa de la entidad, lo cual hizo a través de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014 y 015, todas del 2008. Indica que participó en la convocatoria, inscribiéndose para dos cargos: Profesional Universitario I, Grupo 5 Comunicación Social y Profesional Universitario II Grupo 11, superando el examen practicado y la etapa clasificatoria, lo que le permite «hacer parte de un listado de elegibles y ser nombrado en periodo de prueba».
Explica que pese a ello, a fin de «dar curso al nombramiento en provisionalidad de las personas que se encontraban vinculadas a la razón(sic)», la entidad determinó aplazar los nombramientos de las personas que resultaron como elegibles. Relata que la entidad indicó que requería que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunciara respecto si debía «publicar el listado por grupo o área » y que, por tanto, hasta tanto ello no ocurriera no podía darle continuidad al concurso.
Expone que el pasado 18 de diciembre el Consejo de Estado emitió el respectivo pronunciamiento, sin embargo, a la fecha, la Comisión de Carrera no ha procedido con el nombramiento de las personas que participaron y superaron de manera satisfactoria las etapas del concurso. Concluye que la determinación de la Fiscalía General de la Nación de abstenerse de publicar la lista de elegibles, menoscaba sus garantías fundamentales y desconoce las reglas mismas del concurso, como también diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que han establecido que las entidades convocantes no puede suspender de manera indefinida los términos, ni las etapas que se surten al interior de los concursos de méritos.
Agrega que en eventos similares se han amparado los derechos de los concursantes. En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Fiscalía General de la Nación y a su Comisión de Carrera que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda a publicar «la lista de elegibles para el empleo PROFESIONAL UNIVERSITARIO I – GRUPO 5 COMUNICACIÓN SOCIAL Y PROFESIONAL UNIVERSITARIO II GRUPO
11. ENTIDAD FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN», lista que debe cobrar firmeza pasados cinco días de su publicación. II.TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 11 de julio de 2014, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. La accionada solicitó la improcedencia del amparo tutelar, para lo cual expuso como razones de su defensa que el accionante contaba con otro mecanismo judicial a fin de hacer valer sus derechos, toda vez que podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a efectos de demandar el Acuerdo que ordenó la suspensión del concurso en el cual actualmente participa.
Explicó que existían fundadas razones que impedían la publicación de la lista definitiva de elegibles, de las que se destaca que en « sesión de Comisión del 02 de abril de 2013, fue sometido a consideración el informe consolidado del concurso remitido por la Universidad Nacional de Colombia, en el que, entre otros asuntos, se presentaron los Registros Conformados de las dos (2) maneras posibles, es decir en consideración al grupo y en consideración al área o dependencia, observándose que según la forma que se adopte, varía el orden de elegibilidad…», por lo que decidió «documentarse con el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado».
Sobre dicho aspecto informó que mediante oficio No. 2467 del 18 de diciembre de 2013, se dio respuesta a la consulta elevada, misma que está amparada por reserva legal; y que el anterior presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera « citó a comisión de carrera presencial para el día 21 de febrero de 2014», la que fue aplazada para el 6 de junio, reunión que tampoco se llevó a cabo, por lo que se citó a una nueva sesión para el 17 de julio, lo que demuestra que la entidad adelanta todos los trámites concernientes para conformar el registro definitivo de elegibles.
Concluyó aduciendo que no es posible acceder a lo publicación del registro de elegibles en firme «pues la forma en que este será conformado (por grupo o por grupo y área) dependerá del concepto del Consejo de Estado, según lo decida la precitada Comisión. Adicionalmente, la Comisión debe revisar el alcance y aplicabilidad del artículo 120 del Decreto ley 020 de 2014».
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 23 de julio de 2014, negó el amparo procurado. Consideró el juez colegiado, luego de hacer un recuento de las principales actuaciones que se han surtido dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008, que como la suspensión del concurso surge a raíz de lo dispuesto en el Acuerdo 012 de 2013, el cual es un acto de carácter administrativo, contra este resultaba improcedente la acción de tutela.
Señaló además que el peticionario contaba con otros mecanismos a los cuales debía recurrir, donde incluso podía reclamar la suspensión del acto atacado, sin que fuera tampoco posible advertir un perjuicio irremediable. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó. Expuso como razones de su desacuerdo que el juez colegiado desconoció que las razones que dieron lugar a la suspensión del concurso ya se habían superado, toda vez que la Sala de Consulta y Servicio Civil ya había emitido el correspondiente concepto, el cual, incluso, contrario a lo afirmado por la accionada, carecía de reserva legal desde el pasado mes de julio.
IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso concreto, la inconformidad que motivó la iniciación del presente trámite tutelar consistió, básicamente, en que aun cuando el accionante se inscribió en las convocatorias 004 y 005 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado Profesional Universitario II Grupo 11 y Profesional Universitario I, Grupo 5 de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas establecidas, no se ha procedido con la elaboración del listado definitivo de elegibles, pese al largo tiempo transcurrido, lo que estima menoscaba sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, de petición, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.
Ahora bien, en relación a la impugnación objeto de estudio debe señalarse que esta Sala de Casación Laboral, mediante STL10170-2014, tuvo la oportunidad de acometer el estudio de un caso con idénticos supuestos fácticos, lo que permite remitirse a tal precedente, en donde se expuso: … la Fiscalía General de la Nación esgrime que ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigen la convocatoria, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, cuyo amparo peticiona a través de esta acción. Sobre el particular, una vez examinada la respuesta dada por la accionada y la prueba documental allegada se observa lo siguiente: Que en el año 2008 la Fiscalía General de la Nación dio inicio al concurso de méritos a fin de proveer 1716 cargos en el área Administrativa y Financiera de la entidad, lo que realizó a través de las convocatorias Nos. 001 a 015 de ese mismo año, en las que se estableció las etapas que se agotarán, los tiempos en que se llevarán a cabo, las fechas, las pruebas a realizar y los puntajes.
Por manera que una vez superadas todas fases se publicaría el registro de elegibles (fls. 81 a 111) La etapa de inscripción se vio afectada en razón al Acto Legislativo 001 de 2008, a través del cual se le reconocía derechos de carrera a los empleados provisionales y ordenaba la suspensión de los concursos en relación con estos, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-588 de 2009.
Que se reanudó el concurso y se publicó el registro provisional de elegibles, sin embargo, en atención a lo ordenado en un fallo de tutela, nuevamente se suspendió el concurso hasta tanto se citara a pruebas a un servidor que, amparado en la confianza que generó el mencionado acto legislativo, no la presentó, lo que se hizo extensivo para todos los aspirantes en razón a lo definido por la corte constitucional en sentencia de tutela T- 213 A de 2011.
Luego, a través de acto legislativo 04 de 2011, se estableció para las personas que estuvieren ocupando en calidad de provisionales o en encargo, homologar las pruebas de conocimiento por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, el que también fue declarado inexequible. Con posterioridad la entidad expidió el acuerdo 03 de 2012 y citó a los aspirantes que no se habían presentado bajo el amparo de lo previsto en el acto legislativo 01 de 2008, lo que generó que se conformaran dos registros provisionales de elegibles, uno que está integrado por las personas que participaron en la primera parte del concurso y que no fueron beneficiarios del acto legislativo 01 de 2008, o que siéndolos presentaron las pruebas en la fecha establecida y, otro que corresponde a los aspirantes que presentaron las pruebas con posterioridad y en cumplimiento al ya referido fallo de tutela.
Al momento de conformar el registro definitivo de elegibles, el cual debe estar integrado por los dos provisionales existentes, la entidad advirtió la necesidad de definir si esto se haría «teniendo en cuenta, además del grupo por disciplina académica, el área de ubicación del empleo, habida cuenta que este fue uno de los criterios al momento de la inscripción a la convocatoria», por lo que con el fin de no vulnerar los principios que rigen la carrera administrativa, la Comisión Nacional de Administración de Carrera-CNAC estimó que era prudente documentarse con el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por lo que elevó la consulta correspondiente (fls. 116 a 127) y expidió el acuerdo No. 012 de 2013, en el que dispuso «SUSPENDER el proceso de selección para la provisión de cargos de carrera administrativa del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, convocados a través de las Convocatorias No. (…), hasta que la Comisión adopte decisión respecto de la forma de conformar los registros definitivos de elegibles con base en el concepto que emita la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado».
Una vez surtido el trámite correspondiente, el Consejo de Estado remitió el respectivo concepto, el que estaba amparado por reserva legal de seis meses, por lo que el anterior presidente de la CNAC citó a comisión para el día 21 de febrero de 2014, con el fin de estudiar lo pertinente en relación con el pronunciamiento emitido, reunión que no se pudo realizar, dadas las múltiples ocupaciones y obligaciones de sus miembros.
Finalmente, que la accionada viene realizando las acciones necesarias para la adopción de las modificaciones de que fue objeto la planta de personal; y que una vez surtidos dichos ajustes la comisión se reunirá para dar continuidad al precitado concurso. El panorama anteriormente descrito muestra que no hubo desatino alguno en la decisión proferida por el juez constitucional de primera instancia, quien si bien advirtió que la tardanza en la culminación efectiva de la convocatorias realizadas en el año 2008 no obedecen a un comportamiento desidioso, incurioso o desinteresado por parte de la entidad accionada, toda vez que el mismo se ha visto afectado por diferentes actos legislativos introductorios de modificaciones a las reglas del concurso de méritos y por decisiones judiciales, también coligió que las situaciones que afectaron el normal desarrollo del concurso se encuentren superadas, por lo que no existe en la actualidad razón o argumento suficiente que impida definir la publicación el registro definitivo de elegibles y de esta manera evitar una prolongación indefinida del mismo.
Sobre el particular debe resaltarse que la suspensión del proceso de selección dispuesta a través del Acuerdo 012 de 2013 para la provisión de los cargos de carrera que fueron convocados, obedeció a la necesidad de definir, con base en el concepto que emita la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la forma en que serían estructurados los listados definitivos de elegibles, esto es, si se haría en consideración al grupo (profesiones) en la que se inscribió el aspirante o si ello se realizaría teniendo en cuenta también el área, es decir, la dependencia o ubicación de los cargos que seleccionó el participante.
Tal concepto, como bien lo reconoce la misma accionada, ya fue emitido, luego no existe discusión respecto de que a la fecha se encuentran dadas las condiciones para continuar con el normal desarrollo del concurso, por lo que lo deseado, en atención a la larga espera de los participantes, era la adopción de medidas efectivas tendientes a que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera se pronunciara sobre el particular y procediera, dentro de sus competencias, con la publicación del registro definitivo de elegibles.
Sin embargo ello no fue así, pues pese a que han trascurrido meses desde su remisión, la CNAC no ha expedido acto alguno para definir el asunto, aduciendo para el efecto que algunos de sus miembros no han podido asistir a las sesiones que fueron programadas, primero para el 21 de febrero y luego para el 6 de junio, excusa que no resulta de recibo y que permite concluir que las accionadas no han atendido de manera diligente su obligación de culminar con el concurso de méritos, pese al mandato contenido en el artículo 125 Superior, espera que sin lugar a dudas vulnera los derechos invocados por la tutelante y de las personas que conforman de manera provisional el registro de elegibles.
A más de lo anterior, no resulta atendible lo esgrimido por la accionada en torno a que el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado continua con reserva legal y que, por consiguiente, no es posible su estudio, toda vez que sin necesidad de entrar a realizar consideraciones en torno a las implicaciones de dicha figura, lo cierto es que esta fue levantada, según se constata en la página web del sistema de consulta del Consejo de Estado, lo que de contera deja sin sustento lo argüido en relación a que el plazo otorgado en el fallo recurrido no resultaba suficiente para resolver lo relacionado con la conformación del registro de elegibles.
A lo expuesto debe agregarse, que la Corporación no ha sido ajena al asunto el asunto que ahora se somete a su consideración, toda vez que en torno a la prolongación de la elaboración del registro de elegibles con ocasión de las convocatorias 001 a 015 de 2008 realizada por la Fiscalía General de la Nación, la Sala de Casación Penal se pronunció en sentencias CSJ SP, 25 Ago 2010, Rad. 49562;
CSJ SP 7 Jun 2011, Rad 54186; y CSJ SP, 15 Sep 2011, Rad. 56084, en las que confirmó las decisiones de primera instancia que habían fijado un plazo para la publicación del listado definitivo de elegibles. Conforme a lo anterior, y aplicando el citado antecedente, es claro que para el caso objeto de estudio la Fiscalía General de la Nación trasgredió los derechos fundamentales invocados por el tutelante, razón por la que se habrá de conceder el amparo suplicado y por consiguiente revocar el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 23 de julio de 2014 y en su lugar ordenar a la Fiscalía General de la Nación, que a través de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera Especial, en un plazo máximo de 30 días proceda a definir la conformación del registro de elegibles en las Convocatorias 004 y 005 de 2008.
V.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de julio de 2014, dentro de la acción instaurada por JUAN PABLO HENAO VELÁSQUEZ contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN SEGUNDO: ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que en un plazo máximo de 30 días estudie y resuelva lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y defina la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 004 y 005 de 2008, de acuerdo con su competencia.
TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14