Radicación n.° 74477 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL13178-2017 Radicación n.°74477 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017):. La Sala resuelve la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., el 14 de junio de 2017, dentro de la acción de amparo que instauró JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ REAL, contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD.

I.

ANTECEDENTES El promotor de la acción acudió al juez constitucional, a fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales « al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana y al derecho de petición », los cuales considera vulnerados por la accionada. Refirió que se vinculó al Ejército Nacional de Colombia, desde el 7 de octubre de 2008¸ adscrito como soldado profesional desde el 25 de agosto de 2012; que el 4 de mayo de 2013, sufrió una caída en el desarrollo de una acción ofensiva que le ocasionó una fractura en una de sus extremidades inferiores; que fue intervenido quirúrgicamente los días 29 de julio de 2013 y 11 de abril de 2016; y que el 5 de mayo de siguiente, fue citado a una Junta Médica provisional en la que se le efectuó un examen de capacidad socio física y luego el 5 de agosto de 2016, se le practicó un nuevo examen en donde se concluyó, que existía una disminución de la capacidad laboral del 20.81%, y que tenía una incapacidad permanente parcial, por lo que no era apto para la actividad militar, sin que se recomendara reubicación laboral.

Adujo que el 5 de septiembre de 2016, se le notificó tal decisión, y el 28 de marzo de 2017, se emitió la resolución OAP No. 1457 del Comando de Personal del Ejército Nacional, en la que se ordenó su retiro con soporte en el dictamen,, la cual no se encontraba en firme, en razón a que se tramitaba un recurso. Manifestó que al haberse efectuado el retiro, tenía derecho al pago de tres (3) meses de salario, pero solo le cancelaron el mes de abril; explicó que tiene un hogar constituido por su esposa y su hija, que con sus ingresos sufragaba las necesidades básicas de su hogar, y por elllo solicita el reintegro al Ejército Nacional, por lo que considera violado el debido proceso, y además se le cancelen los sueldos que a la fecha le adeudan.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con proveído del 1 de junio de 2017, el Tribunal admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado la Dirección de Sanidad, expuso que, actuó en instancia de Junta Médico Laboral, y valoró las patologías del accionante, tal acto administrativo genera efectos jurídicos y cuenta con presunción de validez; citó los artículos 21 y 22 del Decreto 1796 de 200, sobre la irrevocabilidad de las decisiones de la Junta y del Tribunal Médico Laboral, y concluyó que los actos deberán atacarse en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y por tanto solicitó, declarar improcedente la tutela.

Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 13 de junio de 2017, tuteló el derecho al debido proceso, ordenó dejar sin efectos la orden que resolvió la desvinculación del accionante, proferida a través del acto administrativo 1457 del 28 de marzo de 2017, ordenó a la autoridad encargada, en el término de 48 horas reincorporar a José Alberto Rodríguez Real al cargo que venía desempeñando al momento del retiro, y concedió un mes para que se realice la calificación solicitada por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Por lo anterior, y con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional T-157/12, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR el DERECHO AL DEBIDO, PROCESO que le asiste al actor RODRÍGUEZ REAL JOSÉ ALBERTO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal del Ejército Nacional, o quien para el efecto haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a DEJAR SIN EFECTOS la orden de retiro proferida a través del acto administrativo No. 1457 del 28 de marzo de 2017, mediante la cual se resolvió la desvinculación del actor RODRIGUEZ REAL JOSÉ ALBERTO DE LA INSTITUCIÓN.

TERCERO: ORDENAR al representante legal del Ejército nacional o quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia se REINCORPORE al señor RODRÍGUEZ REAL JOSÉ ALBERTO, al cargo desempeñado al momento del retiro, y de ser posible, éste se reubique en un cargo donde pueda desempeñarse atendiendo su grado de escolaridad, habilidades o destrezas, debiéndose entender que su vinculación opera sin solución de continuidad, mientras se surten las diligencias tendientes a determinar la calificación definitiva por parte del TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA.

CUARTO: ORDENAR AL BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO que disponga lo necesario para que el TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICÍA, en el término de un mes desde la notificación de esta providencia, realice la calificación solicitada en diciembre de 2016, respecto de la valoración efectuada por la Junta Médica No.. 88454realizada el 5 de agosto de 2016, debiendo determinarse situación del señor RODRÍGUEZ REAL JOSÉ ALBERTO, con observancia de los parámetros anteriormente expuestos, se le advierte a la accionada que en el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio, se deberá determinar si médicamente el actor está o no capacitado para desarrollar labores administrativa, docentes o de instrucción en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación” IMPUGNACION Inconforme con la anterior decisión, el Director de Personal del Ejército Nacional, la impugnó, expuso que las funciones administrativas de la fuerza pública son limitadas y en su gran mayoría realizadas por personal, “específicamente capacitado para el desarrollo de las funciones propias de su cargo”, que sus recursos están limitados por las normas que al respecto establece el Gobierno Nacional, soportadas en consideraciones del orden constitucional y legal que por tanto no es factible imponer cargas adicionales máxime cuando no pudo quebrantar los derechos del actor.

CONSIDERACIONES Como se ha manifestado por esta Sala, en diferentes pronunciamientos, la acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Descendiendo al caso objeto de estudio, el Tribunal, para proceder al amparo analizó el contenido del Decreto 1796 de 2000, y después de estudiar los documentos probatorios que militan en las diligencias, concluyó que: “ (…) Vale aclarar que ninguna de las accionadas contestó esta acción dentro del término concedido, por lo que en este caso debe aplicarse la presunción de veracidad, de que trata el art. 20 del Dto. 2591/91, haciéndose igual referencia a que la Dirección de Sanidad Militar fue la única dependencia en contestar la acción, sin hacer alusión al tema de la solicitud de llevar a cabo el Tribunal Médico-Laboral de revisión Militar.

“… se tiene que al no llevarse a cabo el Tribunal Médico –Laboral de Revisión Militar y de Policía, tal circunstancia implica que la decisión proferida por la Junta Médica Laboral no está en firme, y que existiendo respecto del actor, una controversia pendiente por resolver previo a que se decida su retiro del servicio…”. De conformidad con lo anterior, encuentra esta Sala de la Corte, razonable la decisión del Tribunal, dado que fue demostrado que se violó el debido proceso al actor, quien probó que efectivamente solicitó la revisión del Acta laboral No. 88454 en la que había sido calificada por la Junta Médica con un 20.81% de pérdida de capacidad laboral, por lo que al estar en trámite dicha revisión, se concluye claramente que la accionada vulneró el debido proceso, al proferir un acto administrativo de retiro del servicio activo, atendiendo la causal de disminución de capacidad psicofísica que tratan los artículos 8 y 10 del decreto 193 de 2000, sin prever que tal determinación no se encuentra en firme como quiera que el Tribunal Médico-Laboral de revisión Militar y de Policía, conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico Laborales, así lo prevé el artículo 21 ibídem, y tal solicitud no fue aportada a las diligencias.

A lo anterior se suma que las accionadas no dieron contestación a esta queja constitucional. Únicamente se pronunció la Dirección de Sanidad Militar, sin hacer ninguna alusión al examen que refiere la tutela. Por lo expuesto, la impugnación no está llamada a prosperar y, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9