CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL13172-2015 Radicación n.° 62163 Acta 33 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de EDILBERTO JOSÉ MARTÍNEZ LUNA, contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA el 24 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente en contra de la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la participación e igualdad presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Manifiesta que es patrullero de la Policía Nacional desde el 14 de julio de 2008; que en la actualidad sufre problemas de salud y también daño psicológico; que se encuentra en incapacidad hace más de 10 de meses, por una lesión que padece en la pierna derecha, producto de un impacto con arma de fuego que recibió al momento de intervenir en una riña de pandillas en la ciudad de Cartagena el 5 de agosto de 2012, en acto del servicio; lo que le afectó la rótula y no puede ejercer de manera normal su locomoción, porque el dolor es fuerte al afirmar el pie.

Refiere que puso en conocimiento de la situación al General Rodolfo Palomino López, ya que en la actualidad enfrenta un tratamiento psicológico por circunstancias que ha padecido en la institución, como lo fue el fallecimiento de su compañera permanente por una enfermedad de transmisión sexual. Señala que fue agredido físicamente por un superior dentro de la institución y debido a dicha situación tuvo ideas « suicidas u homicidas», por lo que fue hospitalizado en el Hospital Municipal de San Vicente de Arauca, donde posteriormente fue necesario que lo remitieran al médico tratante por la especialidad de psiquiatría, quien al realizar los exámenes necesarios lo encontró con un cuadro depresivo por lo que le remitió a tratamiento intrainstitucional, lo incapacitó por 20 días y consideró que es necesario que permanezca en el medio familiar.

Asegura que su estado de salud no ha tenido ninguna evolución positiva, por lo que el médico tratante en las especialidades de psiquiatría y psicología le transcribió incapacidades médicas por 30 días, con consultas mensuales para continuar el tratamiento y emitió un concepto donde advierte que el paciente debe permanecer cerca del núcleo familiar, no portar armas de fuego y no trasnochar.

Expresa que de la unión con su compañera permanente, nació su menor hija Shanny Luna Martínez Morales, quien a falta de su protectora madre se encuentra a cargo de él, siendo su deber prestarle atención, amor y afecto necesarios para su crecimiento. Relata que al existir orden del médico tratante de que el patrullero debe permanecer cerca al núcleo familiar por el estado de salud en que se encuentra, hizo la solicitud al comandante de Arauca, donde se encuentra prestando su servicio, tal como lo establece la Resolución N°4581 de 7 de septiembre de 2006, por la cual se establece el sistema de ubicación laboral para la Policía Nacional, pero la respuesta fue negativa argumentando que no se le concedía el permiso para pasar la incapacidad en su lugar de residencia y se le conmina a presentarse en el comando de Policía de Arauca en el término de la distancia, a pesar de la prescripción médica, pues el comando cuenta con especialistas que pueden manejar la patología que viene presentando.

Indica que la situación no se debe mirar desde el punto de vista de los especialistas, sino desde la condición psiquiátrica que padece por lo que se recomienda que debe permanecer cerca de su núcleo familiar. Por tanto, solicitó que se protejan los derechos fundamentales invocados. Que en consecuencia, se ordene al Director General de la Policía Nacional, que en un término de 48 horas emita el acto administrativo que disponga la ubicación del patrullero en un comando cerca de su núcleo familiar tal y como lo prescribió el médico tratante.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante auto del 13 de julio de 2015, admitió la presente acción de tutela, y corrió el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, la parte accionada no se pronunció. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 24 de julio de 2015, tuteló únicamente el derecho fundamental a la salud, para lo cual ordenó a la Policía Nacional de Colombia representada por el General Rodolfo Palomino o quien haga sus veces, que autorice al señor Edilberto José Martínez Luna la permanencia en su núcleo familiar, a fin de pasar los días de incapacidad, siempre y cuando persista la recomendación del médico tratante, para lo cual la accionada deberá cerciorarse de ese hecho.

Expuso que en respuesta a la solicitud presentada ante el Director General de la Policía Nacional de Colombia se le manifestó al actor que mediante el instructivo 013 DIPON-DITAH 70 del 20-05-13 « Criterios para el trámite de un traslado por caso especial» se establecen los requisitos documentales para solicitar el traslado en caso especial, sin que haya constancia en la presente acción que el tutelante hubiere presentado su solicitud de traslado de manera formal, mecanismo con el cual cuenta para protección de sus derechos presuntamente vulnerados, lo que torna improcedente el amparo frente a la solicitud de traslado.

Agregó el Tribunal que no obstante lo anterior, revisado el expediente se encuentra probado que el médico siquiatra tratante le expidió una incapacidad al actor por 11 días intrahospitalarios y 9 días ambulatorios, para los cuales le sugirió permanencia en el medio familiar, por lo tanto se tutela el derecho a la salud y se ordena autorizar que permanezca en su núcleo familiar, a fin de pasar los días de incapacidad.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante, la impugnó, para lo cual señaló, en síntesis, que con el fin de establecer la vulneración de los derechos fundamentales, anexa pruebas que demuestran que ya se agotó la vía para la solicitud del traslado ante la Policía Nacional de Colombia. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que lo que pretende el accionante además de la protección de sus derechos constitucionales fundamentales que considera vulnerados por la entidad accionada, es que se autorice su traslado a la ciudad de Cartagena, teniendo en cuenta que debido a sus problemas de salud se ha recomendado por el médico siquiatra tratante ubicarlo cerca al núcleo familiar.

Sobre el asunto debatido, debe decirse, que revisada la documental allegada se observa, a folio 45 y 54 del cuaderno de tutela, historia clínica del accionante donde se lee como diagnóstico: «TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMATICO EPISODIO DEPRESIVO GRAVE …. RECOMENDACIONES PARA TALENTO HUMANO: CONTINUAR TRATAMIENTO AMBULATORIO X PSIQUIATRIA (sic) Y PSICOLOGIA (sic) NO GUARDIAS NOCTURNAS NI PORTE DE ARMAS UBICAR CERCA AL NUCLEO FAMILIAR PRIMARIO».

Así mismo, se tiene, a folio 140, derecho petición dirigido al General Rodolfo Palomino López solicitando que autorice su traslado a la ciudad de Cartagena para estar al lado de su núcleo familiar, tal como lo recomienda el médico tratante; en respuesta a esta petición, a folios 145 y ss, el Jefe de Traslados le advirtió que no era viable atenderla, toda vez que no reposa ninguna solicitud de traslado que tramitara el uniformado a través de la Unidad siguiendo el conducto regular; que el requerimiento no cuenta con los soportes documentales para ser tramitado como un traslado por caso especial; que por eso es necesario que la solicitud de traslado sea suscrita por él ante el Grupo de Talento Humano de la unidad a la cual pertenece, de acuerdo a la normatividad que se le describió y a lo establecido en la Resolución 00846 del 22 de marzo de 2007, Instructivo N°041 DIPON DITAH del 06/10/11 e Instructivo 013 DIPON –DITAH 70 del 20-05-13 «Criterios para el trámite de un traslado por caso especial» siguiendo el conducto regular establecido.

Posteriormente, a folios 123 y ss del cuaderno del Tribunal, aparece solicitud de traslado del actor dirigida al Comandante del Departamento de Policía de Arauca, así como la respuesta a esta petición en la cual se le indicó: «Siguiendo las instrucciones del Comando del Departamento de Policía de Arauca cordialmente me permito informar al Patrullero que no se da viabilidad de iniciar trámites para un traslado por caso especial; en atención a lo informado, se le brindara acompañamiento por el equipo interdisciplinario (capellán, psicóloga, y área de sanidad) la ayuda necesaria de acuerdo a la Resolución 031114 del 12 AGO 2013; con el fin de estudiar su caso de traslado especial de esta unidad laboral.» Una vez analizadas las documentales arrimadas al plenario, emerge que el actor funda su petición de amparo en su situación de salud.

Ahora bien, no existe duda que el tutelante sufre de un «TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMATICO EPISODIO DEPRESIVO GRAVE», que en razón a ello se le han expedido varias incapacidades y que el médico siquiatra tratante ha recomendado, entre otros, ubicarlo cerca al núcleo familiar primario; sin embargo, se observa de los derechos de petición que ha presentado a la entidad solicitando su traslado a Cartagena, por ser ciudad de origen, y de las respuestas a los mismos que el accionante no ha cumplido con el procedimiento establecido en las normas para tal fin, a pesar de que se le ha indicado lo que se requiere para que sea viable su solicitud; por ende, se advierte que el procedimiento administrativo que se debe adelantar ante la entidad accionada no ha culminado, pues incluso en la última respuesta queda la accionada señala que se le prestará la ayuda necesaria, « con el fin de estudiar su caso de traslado especial de esta unidad laboral.» En consecuencia, se advierte que la pretensión del accionante puede resolverse mediante el agotamiento del procedimiento interno contenido en el instructivo n° 013/DIPON – DITAH – 70 que contempla la posibilidad de trasladar personal o desistir de su reubicación, siempre que se acrediten condiciones de salud del funcionario o su núcleo familiar; que en caso de ser resuelta desfavorablemente, puede incluso acudir a la función jurisdiccional a controvertir la decisión adoptada por la entidad empleadora, ya que ello entraña un debate jurídico en torno a la legalidad del acto administrativo asunto que corresponde dirimir a la justicia contencioso administrativa, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.

Así las cosas, y por contar el interesado con otros mecanismos de tipo ordinario a través de los cuales puede solucionar su situación, la presente petición de amparo deviene improcedente, por no encontrarse cumplido el presupuesto consagrado en el D. 2591/1991, art. 6 – 1, máxime si se tiene en cuenta que por la vía contenciosa administrativa el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que le sea perjudicial, de donde se infiere que el recurso a la constitución tampoco puede prosperar como mecanismo de protección transitoria.

Sin que tampoco se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues se evidencia que al actor se le está prestando la atención médica para las patologías que padece y porque además, el juez constitucional de primera instancia, en aras de preservar el derecho a la salud y mientras se resuelve su situación, ordenó que se autorice al señor Edilberto José Martínez Luna la permanencia en su núcleo familiar, a fin de pasar los días de incapacidad, siempre y cuando persista la recomendación del médico tratante, para lo cual la accionada deberá cerciorarse de ese hecho, posición que se comparte, por lo que se considera que no es viable dar ninguna otra orden en aras de proteger los derechos fundamentales del accionante, ni siquiera como mecanismo transitorio.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA el 24 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por EDILBERTO JOSÉ MARTÍNEZ LUNA, en contra de la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA SEGUNDO. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10