República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 57583 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL1316-2015 Radicación no 57583 Acta no 2 Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por GUSTAVO RUBIO BEJARANO, quien actúa como agente oficioso de JORGE VALENCIA RUBIO contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES el 19 de noviembre de 2014, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por el recurrente contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES – DIRECCIÓN GENERAL DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL, el DISTRITO MILITAR NO. 31 y el BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 22 “BATALLA DE AYACUCHO ”, trámite al cual fue vinculado el Batallón San Mateo de la ciudad de Pereira.

I.

ANTECEDENTES El peticionario interpuso la presente acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y al debido proceso. Para el efecto manifiesta, que el señor Jorge Valencia Rubio, el pasado 1º de noviembre se encontraba en la «fuente de soda “MOMENTOS”», lugar al cual ingresaron miembros del Ejército Nacional, quienes, después de pedirle su cédula de ciudadanía, « lo ingresaron al camión con dirección al Batallón Ayacucho » y, al día siguiente, lo remitieron para la ciudad de Pereira sin realizarle ninguna valoración médica que permitiera concluir su aptitud física y mental para el servicio.

Expone que el Distrito Militar No. 31 no le permitió acreditar « la situación en particular que atraviesa », limitándose a realizar « una simple valoración ágil con el fin de no escatimar tiempo para enviarlo al Batallón de inmediato». Indica que Valencia Rubio, quien trabaja como ayudante de construcción, es la persona encargada de atender económicamente a las señoras Marina Bejarano y Maribel Rubio, abuela y tía, respectivamente, y a una prima, todas ellas personas desplazadas por la violencia. Agrega que conforme a diferentes pronunciamientos judiciales, la facultad de compeler con que cuentan las fuerzas militares se limita a lograr la inscripción de las personas que no tienen definida su situación militar, mas no a que presten efectivamente el servicio.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a las autoridades accionadas el desacuartelamiento junto con la entrega de la libreta militar, esto en razón a la falla en el proceso de incorporación y a la condición de desplazado de su núcleo familiar. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 4 de noviembre de 2014, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Comandante de Distrito Militar No. 31 adujo que, conforme lo prevé el artículo 6º del Decreto 2048 de 1993, no era competente para informar del proceso de incorporación que se surtió. Agregó que el peticionario no fue incorporado por ese Distrito, por lo que remitió las diligencias al Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”.

A su turno esta unidad adujo que el proceso de incorporación es dirigido por los Distritos Militares, por lo que el competente para atender el asunto era el Distrito Militar No. 31, sin embargo acotó que «Una vez consultado con el Distrito Militar No. 31 (…) se encontró que el joven accionante paso(sic) a satisfacción el proceso de incorporación y actualmente se encuentra en etapa de Instrucción en el Batallón San Mateo en la Ciudad de Pereira».

Agregó que no existía vulneración alguna a los derechos del actor, quien estaba prestando el servicio en cumplimiento de un deber constitucional y legal. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2014, denegó la protección procurada, para ello se refirió a la normatividad que regula el servicio militar, explicando el procedimiento que se surte a efectos de la obtención de la libreta militar.

Respecto a la posibilidad que tienen las autoridades para compeler a las personas que no han definido su situación militar, transcribió un aparte de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-879 de 2011, y a partir de ello, en conjunto con lo manifestado por el Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 22, razonó que la incorporación del actor fue en cumplimiento de un deber, explicando que no contaba «con elementos de juicio que permitan arribar a una conclusión diferente».

Adicional a lo anterior expuso que la acción de tutela no era el escenario para establecer circunstancias eximentes de la prestación del servicio militar, pues la situación de su condición económica y de desplazados de su núcleo familiar a que hizo referencia, debía ser puesta en conocimiento, por medio de los procedimientos administrativos, al Ejército Nacional.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el peticionario con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 74 a 75, en el que expresa que si bien es un deber prestar el servicio militar, ello debe efectuarse bajo los estrictos lineamientos fijados por el legislador a efectos de incorporar al personal. Explicó que el procedimiento realizado por el Ejército Nacional, no se limitó a obtener su inscripción en el Batallón a fin que iniciara el procedimiento que permitiera definir su situación militar, sino que fue retenido e incorporado a las filas de manera arbitraria.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub examine pretende el impugnante, que se ordene al accionado, reincorporar a JORGE VALENCIA RUBIO a la vida civil, ya que él se encuentra prestando servicio militar no por voluntad propia, sino porque fue conducido para tales efectos, a más de estar eximido de ello, conforme lo señala la Ley 48 de 1993. Como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas".

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.

Así, en el artículo 10 de la referida ley se establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.

(…) Por otra parte el artículo 14 dispone: Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.

Y el artículo 41 ibídem, califica como «infractores», a: a) Los que no cumplan con el mandato de inscripción en los términos establecidos por la presente Ley; b) Los que habiéndose inscrito no concurran a uno de los dos primeros exámenes de aptitud sicofísica en la fecha y hora señaladas por las autoridades de Reclutamiento; c) Los que no concurran al sorteo sin causa justa; d) Los que después de notificarse del acta de clasificación, no cancelen dentro de los treinta (30) días siguientes la cuota de compensación militar;

(…) g) Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento…» Ahora bien, apoya el agente oficioso la acción de amparo en lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-879 de 2011, al considerar que los presupuestos allí fijados se configuran en el caso bajo estudio, dado que el reclutamiento del señor Valencia Rubio fue en contra de su voluntad.

Aduce igualmente que las autoridades militares no atendieron, ni le permitieron exponer razones, para excusarse de la prestación del servicio militar, tales como, que es él quien provee el sustento económico a su núcleo familiar, quienes, además, ostentan la calidad de victimas en su condición de desplazados por la violencia. Al respecto debe indicar el Despacho que, frente al precedente constitucional invocado, la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de algunos apartes del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, centró la controversia en determinar si la privación temporal de la libertad personal mientras se es conducido a realizar la inscripción y la retención que se prolonga mientras se practican los exámenes de aptitud psicofísica es válida a la luz de los artículos 24 y 28 superiores.

Asentó la Corte Constitucional, que aquellos varones que no hayan cumplido con la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo pueden ser retenidos de manera momentánea mientras se verifica dicho evento y se inscriben, sin que por ello se pueda conducir al ciudadano a cuarteles o distritos militares, ni retenerlos por largos periodos, con el propósito de obligarlos a inscribirse y someterlo a exámenes que, de resultar aprobados, conllevarían a su inclusión a filas.

Y en punto al literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, explicó que se trata de un supuesto diferente al contemplado en el artículo 14 de la citada ley, pues supone que el ciudadano surtió la mayoría de las etapas previstas para su enlistamiento a filas, pero que llegado el día y la hora indicados por las autoridades militares, no asistió al reclutamiento, siendo declarado remiso, situación que genera una orden individualizada al remiso, en la que se prescribe su conducción para incorporarlo a la prestación del servicio militar; sobre tal situación consideró el Alto Tribunal que se trata de un caso de restricción momentánea de la libertad mientras que el remiso se incorpora a filas, y se prolonga mientras es conducido al sitio de concentración e incorporación, resaltando que no se configura una detención arbitraria sin previo mandamiento escrito de autoridad competente, dado que se persigue una finalidad constitucionalmente legítima, cual es, la de hacer cumplir la obligación de prestar el servicio militar, que tiene fundamento en el artículo 216 Superior y en otros principios y valores consagrados en la Carta Política.

En el asunto que es objeto de estudio, advierte la Sala que pese al esfuerzo argumentativo de la institución accionada para demostrar que al agenciado no se le vulneraron sus derechos, no lo logró, pues ni siquiera acreditó que previo a su conducción, respecto de la cual dijo que no le constaba pero que se advertía que conforme a lo descrito por el actor « el personal militar le dio aplicación a la normatividad respecto de esta situación», ya se había agotado la inscripción de que trata el artículo 14 de la ley 48 de 1993, incluso sobre esta etapa en particular acotó que «durante el tiempo que la ley obliga a realizar la inscripción para definir su situación militar el Joven JORGE VALENCIA RUBIO no la realizó, por lo que una vez obtuvo la mayoría de edad habilita a la autoridad para compelerlo y definir su situación militar» Entonces, resulta fácil advertir, que la situación del recluta era la de un ciudadano no inscrito para la prestación del servicio militar obligatorio y por tanto la facultad de compelerlo para que lo hiciera, se limitaba a su detención momentánea para satisfacer tal fase del proceso de reclutamiento, pues proceder de la forma como se hizo en este caso, implica una medida arbitraria que excede el alcance de la expresión « compeler», según lo definido por la corte constitucional.

Emerge entonces que la accionada no estaba habilitada para proceder de la manera que lo hizo, porque para ello debía previamente agotar todos los escenarios que la ley 48 de 1993 definió y, en ese sentido, lo propio era conducir al actor para que cumpliera con su inscripción, para posteriormente citarlo al primer examen psicofísico y así, sucesivamente, agotar todas las etapas previas al acuartelamiento.

En consecuencia, se revocará la sentencia objeto de impugnación. Finalmente, respecto a la solicitud de expedición de su libreta militar, en el caso de autos no está probado que se encuentra incurso dentro de alguna las exenciones previstas en los artículos 28 de la Ley 48 de 1993 o que pertenezca a la población desplazada a quienes, valga la pena precisar, conforme se manifestó en sentencia STL3115-2013 « se le debe facilitar, por parte de los jueces de tutela, el trámite relativo al reconocimiento de su personalidad jurídica, habida cuenta que son las autoridades militares quienes tienen la obligación de expedir la tarjeta militar provisional de manera inmediata y sin requisitos adicionales, una vez verificada la condición de desplazado, (…) exonerándolo del pago de la “cuota de compensación», a más que cualquier situación sobre el particular debe ser previamente expresada ante las autoridades militares encargadas de agotar el proceso de reclutamiento.

Conforme lo expuesto, el reclutamiento realizado por el Ejército Nacional vulneró el derecho debido proceso de Jorge Valencia Rubio, por lo que se revocará el fallo impugnado para en su lugar ordenar a los Comandantes Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho” y Batallón San Mateo en la ciudad de Pereira, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, disponga su desacuartelamiento.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES el 19 de noviembre de 2014, dentro de la acción instaurada por GUSTAVO RUBIO BEJARANO, quien actúa como agente oficioso de JORGE VALENCIA RUBIO.

SEGUNDO: CONCEDER la protección constitucional del derecho al debido proceso, del accionante JORGE VALENCIA RUBIO.

TERCERO: ORDENAR a los Comandantes Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho” y Batallón San Mateo en la ciudad de Pereira que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, disponga el desacuartelamiento de JORGE VALENCIA RUBIO.

CUARTO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14