República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61895 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL13146-2015 Tutela n° 61895 Acta n° 32 Bogotá D.C., 15 de Septiembre de dos mil quince (2015). Se procede a resolver la impugnación presentada por WILSON RENTERÍA MOSQUERA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, la EPS SALUDCOOP y la EMPRESA DE INVERSIONES VILLAGRANDE S.A., trámite al que fueron vinculadas la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, las JUNTAS REGIONAL Y NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL MAGDALENA, así como a la ASEGURADORA MAPFRE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Wilson Rentería Mosquera en nombre propio, instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo a sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud y el mínimo vital, presuntamente vulnerados por las accionadas. Relató en su escrito, que desde el año 1986 ha laborando en empresas privadas; que estuvo vinculado al ISS hasta el 11 de septiembre de 1994; que posteriormente se trasladó a Colfondos S.A. desde el 1° de octubre de 1994 y que actualmente se encuentra laborando con la empresa INVERSIONES VILLAGRANDE S.A., afiliado a la EPS SALUDCOOP y a la ARL POSITIVA DE SEGUROS.

Afirmó que está incapacitado desde el 18 de julio de 2011 de forma continua, por una dolencia de columna; que el 22 de octubre de 2012, la EPS SALUDCOOP envió a la ARL POSITIVA DE SEGUROS calificación de su caso, en la que se estableció que era de origen profesional; que el 10 de noviembre de 2012, la ARL manifestó que el caso iba a ser remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena; que el 9 de enero de 2013 dicha Junta ratificó la calificación emitida por el Departamento de Salud Ocupacional de SALUDCOOP y determinó que el origen era profesional; que la ARL POSITIVA DE SEGUROS rechazó por segunda vez el dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez del Magdalena, e interpuso los recursos de ley.

Arguyó que el 8 de mayo de 2013, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez modificó los dictámenes de la EPS y de la Junta Regional y determinó que el origen de la enfermedad era común; que la ARL no le reconoció las incapacidades con el argumento de que no había un dictamen en firme de la Junta Nacional; y que el 19 de diciembre de 2012, la aseguradora MAPFRE le informó que la pérdida de capacidad laboral era de origen común y que el subsidio de incapacidad superior a los 180 días debía ser asumido por el Fondo de Pensiones donde estuviera afiliado.

Manifestó que es una persona invalidada, que el pago de las incapacidades es la única entrada que tiene para el sustento de su familia; que el 26 de junio de 2013, presentó derecho de petición al Fondo de Pensiones y cesantías COLFONDOS mediante el cual solicitó el reconocimiento de dichas incapacidades, solicitud que fue rechazada el 18 de julio de 2013 con respuesta evasiva; que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos el 24 de septiembre de 2013 de manera desfavorable.

Informó, que la sociedad INVERSIONES VILLAGRANDE S.A. el 27 de septiembre de 2013, le suspendió la cancelación de las incapacidades debido a que ni el Fondo de pensiones COLFONDOS ni la EPS SALUDCOOP estaban reconociendo el pago de las mismas. Y que actualmente no está percibiendo salario alguno y tiene acumulados 1294 días de incapacidad.

Con fundamento en los hechos narrados, solicitó al juez de tutela que se ordene « al Fondo de Pensiones y Cesantías COLFOFONDOS S.A. y/o la E.P.S. SALUDCOOP y/o a la empresa INVERSIONES VILLAGRANDE y/o a quien corresponda dentro del marco de la legislación colombiana que regula al respeto el reconocimiento y pago del subsidio de las incapacidades expedidas por la E.P.S. SALUDCOOP desde el 18 - 07 - 2011 hasta la fecha ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 3 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta admitió la acción tutela, dispuso notificar a las accionadas y vincular a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS y a las JUNTAS REGIONAL Y NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL MAGDALENA, así como a la ASEGURADORA MAPFRE COLOMBIA.

Dentro del término del traslado, el Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, manifestó que el señor Wilson Rentería Mosquera no había radicado solicitud de pago de incapacidades, ni pérdida de capacidad laboral ante esa entidad; que la EPS SALUDCOOP reportó concepto favorable para el accionante; que el subsidio económico cuando hay derecho a él, es liquidado con cargo a un seguro que se contrata a favor de los afiliados; que COLFONDOS no paga incapacidades, ya que estas son cubiertas por la aseguradora que asumió el riesgo previsional, para el caso, Mapfre Colombia Vida Seguros, siempre y cuando la misma sea condenada dentro de la acción judicial.

Y que el Fondo de Pensiones y Cesantías no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, debido a que éste en ningún momento ha solicitado pago de incapacidades ni calificación. La EPS SALUDCOOP, manifestó que el accionante ha presentado tres acciones de tutela solicitando el pago de incapacidades, razón por la cual se está frente a una actuación temeraria.

Que la EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues el trámite le corresponde a la administradora de pensiones, quien debe cancelar las incapacidades superiores a 180 días y mientras no se produzca la calificación por parte de la Junta, por lo que solicita que se niegue el amparo. Finalmente alegó falta de legitimación por pasiva.

La Empresa Inversiones Villagrande SAS, señaló que no incumplió con su obligación de cancelar durante el tiempo establecido por la ley la incapacidad, fuera de origen común o profesional, sino que siguió reconociéndole y pagándole incapacidades más allá del término establecido en la ley. Que al estar afiliado el accionante al Régimen Contributivo en el Sistema de Seguridad Social Integral, las incapacidades que se generen deben ser cubiertas por las Empresas promotoras de Salud, directamente o a través de aseguradoras.

Que a pesar de que la obligación no le correspondía le canceló las incapacidades, a fin de garantizar su derecho fundamental al mínimo vital y móvil. MAPFRE COLOMBIA VIDA Y SEGUROS S.A., solicitó se declare la improcedencia de la presente acción de tutela en razón a que el problema jurídico que se plantea por esta vía debe ser resuelto por el juez ordinario laboral, ya que este no es el mecanismo viable; y que el accionante debe probar la existencia de un perjuicio irremediable imputable a MAPFRE.

La ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., solicitó que se deniegue la presente acción de amparo por actuación temeraria, pues el tutelante ya hizo uso de este mecanismo ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga bajo el Rad. 2013-00231, invocando los mismos hechos y las pretensiones económicas. Y que la enfermedad del accionante es de origen común. Los demás notificados de la presente acción guardaron silencio.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo de tutela del 18 de junio de 2015, negó el amparo solicitado, tras advertir que el tutelante« (…) ha presentado dos acciones (…) ante diferentes jueces constitucionales contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y SALUDCOOP EPS, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales y el reconocimiento y pago de las incapacidades que le fueron generadas por SALUDCOOP EPS.

Por lo anterior, con esta serían tres (3) acciones de tutela, con identidad de partes, de hechos, y de pretensiones, configurándose con ello los requisitos que establece la Corte Constitucional cuando existe temeridad frente a actuaciones judiciales ». III. IMPUGNACIÓN La anterior decisión fue impugnada por el extremo accionante. Adujo que respecto al fallo de tutela proferido por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga el 9 de agosto de 2013, al que hace referencia el juez constitucional de primer grado, en el que se ordenó « TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales de PETICIÓN, TRABAJO Y SALUD del señor WILSON RENTERÍA MOZQUERA, (…). 2°.-ORDENAR a COLFONDOS S.A. y SALUDCOOP EPS, utilizar su vasta infraestructura logística y humana para permitirle al señor WILSON RENTERIA MOZQUERA, ser valorado sin pérdida de tiempo por un médico especialista en la protección laboral y salud ocupacional, adscrito a la misma, de cuyo resultado dependa la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de aquella y, eventualmente, se le reconozca y pague la incapacidad mayor de 180 días o, en su defecto, el reconocimiento y pago de la correspondiente pensión de invalidez,( ) », aclaró que en esa decisión los derechos no se declararon expresamente, pues dice que « EVENTUALMENTE se reconozca y pague la incapacidad », prueba de ello es que las entidades allí mencionadas han hecho caso omiso de las órdenes dadas por el juez de tutela, por lo tanto a su parecer no existe cosa juzgada y sus derechos fundamentales siguen siendo vulnerados principalmente el mínimo vital, máxime que con lo único que cuenta para suplir las necesidades básicas de su familia es el reconocimiento de las incapacidades.

Manifestó, que el pago de las incapacidades no depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral, ya que una cosa no tiene que ver con la otra; que la calificación se realizó en la ciudad de Bogotá por la Compañía MAPFRE SEGUROS el 30 de octubre del 2013 y sin la práctica de ningún examen se le dio una calificación de 35.75%, lo que indica que por ser de carácter común no tiene derecho a pensión; que apeló ante dicha compañía de seguros para que el caso fuera enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena el 6 de noviembre del 2013.

Reprochó que nadie le está reconociendo las incapacidades a que tiene derecho, ya que Inversiones Villagrande le suspendió los pagos en razón a que COLFONDOS y SALUDCOOP no las estaban reembolsando pese a que según la normatividad colombiana “ LOS PRIMEROS 180 DIAS CORRESPONDE RECONOCERLOS A LA EPS EN CASO DE ENFERMEDAD COMÚN (…) Y DE 181 DIAS EN ADELANTE AL FONDO DE PENSIÓNES ”; que el argumento de COLFONDOS es falso, ya que el 26 de junio del año 2013 presentó derecho de petición ante ese Fondo de Pensiones y el 24 de septiembre siguiente fue rechazado; que no entiende porqué la AFP manifiesta que no se ha hecho tal solicitud si incluso hay concepto favorable de la EPS; que por el contrario siempre ha recibido respuestas evasivas y “ de los más de mil días que tiene acumulados no se le han cancelado sus incapacidades ”; que si bien puede haber un hecho juzgado por haber presentado varias tutelas con el mismo fin, es precisamente porque no cuenta con otro medio para reclamar sus derechos; y que se encuentra en situación de debilidad manifiesta por el estado de salud en el que se encuentra.

Informó que desde el 12 de septiembre del 2013, interpuso ante el juzgado promiscuo municipal de ciénaga magdalena incidente de desacato contra el citado fallo de tutela del 9 de agosto de ese mismo año, pero a la fecha no se ha pronunciado al respeto. Finalmente, solicitó revocar el fallo impugnado y, en consecuencia, tutelar sus derechos constitucionales fundamentales invocados, “ ya que el supuesto caso juzgado por el cual fue negada no es claro y no se ha conjurado en lo referente al pago de las incapacidades ”.

IV. CONSIDERACIONES En el sub judice cuestiona el extremo impugnante, que no obstante existe ya pronunciamiento del juez constitucional, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga del 9 de agosto de 2013, el mismo no se ha cumplido en lo referente al pago de las incapacidades. Siendo claro que la impugnación está dirigida a censurar el citado fallo de tutela anterior, se hace necesario rememorar que esta Sala de la Corte para estas eventualidades ha fijado su criterio al respecto en los siguientes términos: Es indiscutible el carácter de decisión judicial que tiene el fallo que resuelve una solicitud de tutela, de manera entonces, que al igual que ocurre con cualquier otra sentencia, existirá siempre la posibilidad de un error, posibilidad de desacierto que es muchísimo más probable en un procedimiento cuyo trámite sumario no concede las debidas oportunidades de defensa; pero lo único que debe tomarse en cuenta, si se quiere decidir con arreglo a la Constitución Política y a las normas legales vigentes, es el hecho de haber declarado inconstitucional el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, norma que daba una apariencia de legalidad al ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales.

Debe recordarse que el mencionado artículo 40 textualmente establecía en su parágrafo 4º lo siguiente: “No procederá la tutela contra fallos de tutela. Debido al efecto de cosa juzgada constitucional que el artículo 243 de la Constitución Política consagra expresamente para los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional, se impone concluir que en su integridad el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 no podrá ser reproducido por ninguna autoridad “mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la comparación entre la norma ordinaria y la Constitución. Este es un aspecto que por su claridad no parece razonable que pueda ser puesto en discusión; y por ser dicho parágrafo una parte del artículo declarado inexequible, es obvio que en este momento no tiene existencia jurídica.

A pesar de ello, conviene precisar que la improcedencia de la acción de tutela “contra fallos de tutela” no resulta de la específica e innecesaria previsión que traía el parágrafo de la norma legal declarada inexequible, sino que se deriva directamente de lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución Política, que prevé la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario que únicamente procede cuando el afectado “no disponga de otro medio de defensa judicial”.

(Sentencia del 12 de marzo de 1997, radicación No. 2622). Así las cosas, se torna improcedente el nuevo amparo deprecado, más aún cuando la orden que se de cumplir es impartida a la EPS Saludcoop y a la AFP Colfondos S.A. en el fallo anterior, sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades mayores a los 180 días, máxime cuando el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 52 estableció el mecanismo idóneo y eficaz para hacer efectivas las órdenes judiciales emitidas al interior de las acciones de tutela ante el incumplimiento de sus destinatarios, valga decir el incidente de desacato, y no obstante el impugnante informó que desde el 12 de septiembre del 2013 lo interpuso ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ciénaga Magdalena contra el citado fallo de tutela del 9 de agosto de ese mismo año, lo cierto es que en el plenario no obra prueba de ello, en cambio sí de una nueva acción de tutela presentada por el actor contra las mismas entidades y con idénticas pretensiones, que incluso fue negada por temeridad.

De otro lado de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela para exigir el pago de incapacidades laborales procede de forma excepcional, cuando se demuestran condiciones tales como: ( ) (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público.

Dentro de las prestaciones sociales se encuentra el reconocimiento y pago de incapacidades. Dicha prestación económica le es reconocida a los afiliados que han tenido una pérdida de capacidad temporal y, en consecuencia, no pueden desarrollar su oficio habitual. La incapacidad puede ser generada por enfermedad común, o profesional o por un accidente laboral, en el primer caso, le corresponde asumir dicho pago a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), en los dos últimos, a las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP).

Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha establecido que si bien, el pago de incapacidades es un derecho económico, la ausencia de su reconocimiento puede involucrar la vulneración de derechos fundamentales, sobre todo, cuando dicho pago constituye, para el afiliado, la única fuente de recursos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares.

Entonces, siguiendo lo anterior, en los eventos en que la negativa de las EPS o las ARP, para reconocer y pagar las incapacidades otorgadas en virtud de una enfermedad común, profesional o accidente de trabajo, vulneren el mínimo vital del afiliado, la acción de tutela resulta procedente.” Sentencia T-498 de 2010. Así las cosas, considera la Corte que el fallo impugnado debe confirmarse, pues sin desconocer la situación económica que puede estar atravesando el actor con ocasión de la efectiva disminución de sus ingresos a la que ha tenido que acogerse en razón a la situación que atraviesa, lo cierto es que de este asunto ya se ocupó el juez de tutela, amparando sus derechos fundamentales e impartiendo solución a la inconformidad que nuevamente plantea, por lo que si el interesado considera que la posición adoptada por la parte accionada es lesiva de sus derechos, debe insistir en el incidente de desacato, o puede acudir al uso de las acciones legales que diseñó el legislador para la defensa de los derechos de rango legal y contenido económico, a fin de que se dilucide el problema jurídico que expone nuevamente en sede de tutela, que no es posible zanjar a través de esta vía constitucional, dado su carácter residual y subsidiario.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar la decisión de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14