Radicación n.° 74507 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL13108-2017 Radicación n.° 74507 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la ASOCIACIÓN MUNICIPAL POR LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS COMUNIDADES AFRO DEL MUNICIPIO DE VILLAGARZÓN – EL PALENQUE, contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2017 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA, dentro de la acción de tutela que adelanta la recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA y DIRECCIÓN DE ASUNTOS PARA COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALANQUERAS, el CONCESIONARIO ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S., trámite al cual fue vinculada la ALCALDÍA MUNICIPAL DE VILLAGARZÓN. I.
ANTECEDENTES La ASOCIACIÓN MUNICIPAL POR LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS COMUNIDADES AFRO DEL MUNICIPIO DE VILLAGARZÓN – EL PALENQUE, instauró acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la CONSULTA PREVIA, igualdad, «IDENTIDAD CULTURAL y TERRITORIO», presuntamente vulnerados por las convocadas. Señaló la tutelista que el 16 de agosto de 2016 la alcaldía de Villagarzón –Putumayo, aprobó su creación para conformar 47 familias afros de dicho municipio, y que «varios» de ellos están ubicados en la zona de influencia del proyecto «Santa Ana» que adelanta la concesionaria Aliadas para el Progreso S.A.S. Relató la proponente que el 21 de marzo de 2017 presentó una petición ante La Nación – Ministerio del Interior y a la aludida concesionaria, con la finalidad de que se reconociera su derecho a la consulta previa con ocasión de la ejecución del proyecto adjudicado a la sociedad Aliados para el Progreso S.A.S., denominado «financiación, elaboración de estudios, y diseños definitivos, gestión social y ambiental, gestión predial y reconstrucción, rehabilitación, mejoramiento, operación y manteamiento del corredor Neiva – Mocoa, Santa Ana» que se desarrolla en el municipio de Villagarzón –Putumayo.
Narró que la cartera ministerial a través de oficio no. OFI17-13602-DCP-2500 de 18 de abril de los corrientes informó que la asociación no es titular de tal derecho, toda vez que no cuenta con territorio, no está constituida en el consejo comunitario y tampoco cuenta con el reconocimiento de la Dirección de Etnias del Ministerio. Refirió que el 4 de mayo de 2017, la sociedad referida le comunicó que mediante certificación 826 de 19 de agosto, se estableció que dentro del área de influencia perimetral de esa urbe no se identificó la presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras y, que por tanto, no se requiere adelantar proceso de consulta previa.
Con fundamento en lo anterior, pretendió el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a las accionadas que inicien el proceso de consulta previa a la comunidad afro del municipio de Villagarzón. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 22 de mayo de 2017, la Sala Única del Tribunal de Mocoa admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, a quienes solicitó rendir informes acerca de la situación que generó la queja constitucional.
La Alcaldía municipal de Villagarzón indicó que no es la competente para expedir el reconocimiento de comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palanqueras e indígenas que se encuentren en esa localidad, por cuanto dicha función corresponde a La Nación – Ministerio del Interior. Expuso que la Asociación Municipal por los Derechos Humanos de Comunidades Afro del municipio de Villagarzón – El Palenque, no presenta el territorio en el que están acentuados como comunidad afrocolombiana.
Expone que la responsabilidad para llevar a cabo los procesos de consulta previa está compartida entre el Ministerio del Interior y los representantes del proyecto, motivo por el cual pidió su desvinculación de la presente queja constitucional. La Nación – Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras, a través de escrito separado, solicitaron que se declare la falta de legitimación por activa, por cuanto la asociación accionante no se encuentra inscrita en el Registro Único de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras y Consejos Comunitarios que lleva la cartera ministerial.
Explicaron que conforme los Decretos 1745 de 1995 y el 3770 de 2008 las organizaciones de base no son susceptibles de consulta previa, por cuanto no poseen título colectivo adjudicado, contrario sensu, sí lo pueden hacer los Consejos Comunitarios y aclaró que estos últimos, son los únicos respecto de los cuales, las alcaldías municipales tienen la facultad para llevar a cabo su registro.
En virtud de ello, concluyeron que la constitución de la asociación tutelista, es «ilegal y esta deslegitimada», por cuanto la competente para inscribirla es esa Dirección y no la autoridad municipal. Narraron que la Dirección de Consulta Previa, expresó que en el proceso de certificación no se evidenció presencia de tales agrupaciones en el área de influencia del proyecto « financiación, elaboración de estudios, y diseños definitivos, gestión social y ambiental, gestión predial y reconstrucción, rehabilitación, mejoramiento, operación y manteamiento del corredor Neiva – Mocoa, Santa Ana - Unidad Funcional: perimetral Villagarzón».
La sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S., manifestó que en el mes de mayo de 2016 realizó una verificación en campo y, posteriormente, emitieron la certificación 826 de 19 de agosto de esa anualidad, a través de la cual se estableció que dentro del área de influencia de la perimetral de Villagarzón «no se identificó la presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras en el área del proyecto» y, por lo tanto, no se requiere adelantar proceso de consulta previa.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, mediante sentencia de 5 de junio de 2017 denegó el amparo reclamado al considerar que la tutelante no demostró el quebrantamiento de sus derechos fundamentales, toda vez que la organización no cuenta con el Registro Único de Consejos Comunitarios, el cual es requerido para su reconocimiento como comunidad étnica, a quienes les asiste el derecho fundamental de la consulta previa.
Aunado a ello, adujo que resulta inviable acceder a las pretensiones al tratarse de una asociación municipal que tiene naturaleza distinta a la de una minoría étnica. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna a fin de insistir en la concesión de la tutela, por lo que indica que al ser «catalogados como una organización municipal, con naturaleza distinta a minoría étnica » se desconoce el precedente de la Corte Constitucional en el que se establecido que «ninguna autoridad pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no de una minoría ética». 1.
CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Pues bien, en el presente asunto la agremiación accionante plantea la vulneración de su derecho fundamental a la consulta previa con ocasión de la ejecución del proyecto adjudicado a la sociedad Aliados para el Progreso S.A.S., denominado «financiación, elaboración de estudios, y diseños definitivos, gestión social y ambiental, gestión predial y reconstrucción, rehabilitación, mejoramiento, operación y manteamiento del corredor Neiva – Mocoa, Santa Ana» que se desarrolla en el municipio de Villagarzón –Putumayo-.
Sea lo primero indicar que la Asociación Municipal por los Derechos Humanos de las Comunidades Afro del municipio de Villagarzón es una entidad privada certificada por la Alcaldía de esa localidad, que no se encuentra inscrita en el Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior conforme el artículo 14 del Decreto 3770 de 2008 (folios 9 a 22).
Por tanto, dada su naturaleza jurídica, para el asunto que aquí se debate no es la autoridad competente representativa de una minoría étnica reconocida como tal. De lo expuesto, surge evidente la improcedencia del amparo excepcional solicitado, toda vez que, en realidad, no es la organización accionante la titular de los derechos fundamentales debatidos, por cuanto no representa ninguna minoría étnica registrada ante dicha entidad.
Asimismo, si bien la Corte Constitucional en sentencia T- 576-2014 consideró que «ninguna autoridad pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no de una minoría étnica, pues son estas comunidades las únicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonomía », lo cierto es que en el presente asunto, no intervino ningún grupo étnico y, tampoco se individualizó la minoría que presuntamente se encontraba en la zona de influencia, para que determinara el juicio de compatibilidad de esta organización con aquel grupo.
Ahora, si hipotéticamente se aceptara que la hoy accionante está facultada para adelantar el amparo impetrado en el entendido que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas puedan ser defendidos por tales organizaciones, ello a nada conduciría conforme a lo expuesto en los siguientes puntos. El artículo 13 de la Constitución Política establece que el derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, en favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta, en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria; así como en los artículos 6 del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con los cuales tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
Igualmente, el bloque constitucional y las normas internacionales establecen los parámetros mínimos de protección y, en tal sentido, la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación «al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes».
De tal forma, corresponde a las entidades públicas en todos los niveles garantizar el respeto por las comunidades que puedan verse afectadas por cualquier proyecto que se realice en su territorio; de allí que debe existir concertación y diálogo que propenda por los derechos de todos, de manera efectiva. No debe olvidarse que por virtud del Convenio 169 de la OIT, que tiene carácter obligatorio, se adquirió el compromiso de consultar a las colectividades sobre las decisiones que los afectan de forma material; luego, una simple reunión informativa en la que no existe la posibilidad de influir en lo que se decida, no puede estimarse que satisface dicho instrumento.
Es así como, para la aplicación del proceso de consulta, no solo se debe informar a la población del proyecto a desarrollar, pues su propósito de efectiva participación se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, que se encuentran en los territorios que ocupan o de los que son propietarios, así como de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse y, por tanto, los medios para su subsistencia como grupo humano con características singulares, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses; ello con el fin de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad que, en la medida de lo posible, debe ser concertada.
El desconocimiento de esos parámetros constituye una vulneración a los derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica y el debido proceso. No debe ignorarse que el reconocimiento de la comunidad comprende, entre otros, su ocupación tradicional de la tierra y su uso comunitario -al margen de que posean o no un registro oficial-; para ello, el Convenio 169 establece diversas medidas para establecerlo, en tanto está edificado como salvaguarda de dichos pueblos, para que no sean desplazados de sus lugares tradicionales.
Además, las normas de carácter supralegal exigen promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, el respeto de la identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deban ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales que les permitan garantizarlos.
Al recapitular el tema se tiene que la recurrente insiste en que se vulneró su derecho fundamental a la consulta previa con ocasión de la ejecución del proyecto de rehabilitación y mantenimiento del corredor Neiva – Mocoa, Santa Ana perimetral a Villagarzón, dentro del cual, el ente territorial en certificación no. 826 de 19 de agosto de 2016, informó que se registra presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras en la zona de influencia de las obras.
Ahora bien, la Presidencia de la Republica expidió la Directiva Presidencial no. 10 de 7 de noviembre de 2013, que contiene la «Guía para la realización de la Consulta Previa», conforme a la cual, el gestor del proyecto debe solicitar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la certificación de presencia o no de comunidades étnicas en las zonas donde se desarrollará el mismo.
Ante ellos, dicha entidad debe verificar, según las coordenadas suministradas, las bases de datos y la cartografía georeferenciada, si existen grupos étnicos que puedan sufrir algún impacto con el proyecto y, finalmente, en caso de que se identifiquen comunidades en dichas áreas, debe entrar a analizar si el proyecto puede afectar directamente o no a las mismas.
Así las cosas, se tiene que una vez agotado el procedimiento descrito en líneas anteriores, durante el primer segundo del año 2016, la Dirección de Consulta Previa certificó la no presencia de grupos étnicos en las zonas en las que se ejecutarían cada una de las fases del referido proyecto. En ese orden, observa la Sala que tal decisión se generó porque al confrontar la delimitación y la posición geográfica del proyecto con las bases de datos cartográfica de resguardos indígenas constituidos proporcionadas por el Incoder y el IGAC, la de consejos comunitarios constituidos del Incoder, la de la dirección de asuntos indígenas, minorías étnicas y Rom del Ministerio del Interior, la de las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras de la misma cartera, la de resguardos indígenas de origen colonial del Incoder y la de consulta previa de ese Gabinete, junto a los informes técnicos elaborados por la entidad pública (folios 58 a 77 C-1), la autoridad accionada pudo constatar que no había presencia de tales colectividades en la zona del proyecto.
Así las cosas, la acción de amparo no tiene vocación de prosperidad, pues se encuentra la certificación que en el área de influencia del proyecto no se registra la presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, luego no es posible y, menos, ordenar una consulta previa. Por otra parte, importa advertir que una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
Lo anterior, porque de acuerdo a la afirmación de las accionadas y al material probatorio allegado por las partes, se tiene que ningún grupo étnico ha intentado obtener la certificación de su presencia en el área de influencia, así como la modificación o revocatoria de la Resolución no. 826 de 19 de agosto de 2016, pues no se observa un elemento de convicción que permita colegir que haya elevado una solicitud al respecto.
De lo anterior, se deduce su intención de suplantar los medios ordinarios con los que dispone, a través del ejercicio ius fundamental. En un asunto de contornos similares, donde se pretendió la consulta previa esta Sala en sentencia STL18540-2016 denegó el amparo al considerar que La Nación – Ministerio del Interior certificó que en las áreas de influencia no se encontraba acentuada minorías étnicas y, que en caso que persistiera su inconformidad debía acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Es decir, que la parte interesada puede hacer uso de los mecanismos legales consagrados para el efecto y acudir ante el competente para que dirima la controversia acá planteada, por medio del proceso contencioso administrativo, circunstancias estas que dan al traste con la presente petición de amparo, por hallarse configurada la situación descrita en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Por los anteriores motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16