República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 51731 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL131-2014 Radicación No. 51731 Acta No. 3 Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada porElkin Marín Sanguino, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-,laGobernación de Santander, y el Municipio de Piedecuesta.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, realizada por la CNSC, para concursar por el empleo N°29630, denominación Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01. Afirma que la CNSC,mediante Resolución 2137 del 8 de junio de 2012, expidió la lista de elegibles para el citado empleo dentro de la cual el accionante ocupó el quinceavo (15º) puesto.

Señala que el 6 de diciembre de 2012, la Gobernación de Santander autorizó (10) nuevos nombramientos de la lista de elegibles. Que el 16 de agosto de 2013solicitó información a la Gobernación de Santander, respecto de la planta de personal correspondiente al empleo de Auxiliar Administrativo código 407 01, “entre ellos los que fueron entregados en administración al Municipio de Piedecuesta”, además los requirió para que le solicitaran a la CNSC dar “autorización del uso del Banco de elegibles, así como otros documentos tales como, el manual de funciones y otros.”; quea la fecha no ha obtenido respuesta alguna.

Afirma que la Resolución 3579 de la CNSC, declara que “existen 7 vacantes desiertas para el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 ofertados en la etapa II y además 6 vacantes desiertas para estos mismos empleos ofertados en la etapa III, prueba 139. En total 13 vacantes desiertas. Igualmente la Resolución 454 de 2013 en la pág. 15 declara que existen 9 vacantes desiertas para el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 (hoy grado 15), prueba 139.

De acuerdo a lo anterior se concluye que existen 22 vacantes definitivas, que además fueron declaradas desiertas.” Por lo anterior, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de petición,debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, y “a recibir la misma protección y trato de las autoridades y a los derechos adquiridos, así como los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, interés legitimo en la carrera administrativa, respeto al mérito, la transparencia y publicidad de las actuaciones administrativas”.

Que en consecuencia, se ordene a la Gobernación de Santander, que dentro de un término de 48 horas resuelva su derecho de petición de fondo, y haga la solicitud de uso de la lista de elegibles. Ordenar al alcalde del Municipio de Piedecuesta que en el mismo término proceda a realizar la autorización de la lista de elegibles, y a la CNSC que una vez reciba la solicitud de uso de lista de elegibles por parte de la Gobernación de Santander y del Municipio de Piedecuesta, para cubrir vacantes denominadas Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 01 (hoy 15) u otro igual o similar o equivalente de los que se encuentran vacantes definitivamente, emita el estudio técnico y la autorización del uso de la lista de elegibles de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente, y requiera a dichas entidades para emitir el certificado de disponibilidad presupuestal del pago por el uso de dicha lista.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de septiembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, requirió a lasautoridades accionadas,a fin de que rindieran informe respecto a los hechos expuestos en ella, y vinculó a quienes integran la lista de elegibles, contenida en la Resolución 2137 del 8 de junio de 2012 para proveer la vacante en los cargos de auxiliar administrativo código 407, grado 01 (hoy 15), y a través de la Gobernación de Santander y el Municipio de Piedecuesta, al funcionario que actualmente desempeña dicho cargo, a fin de que se pronuncie sobre los hechos de la acción. Dentro del término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la tutela invocada, para lo cual señaló queel accionante no es titular de un derecho adquirido, pues la prerrogativa de ser nombrado dentro de la carrera administrativa recae sobre las personas que alcanzaron una posición meritoria dentro del concurso ocupando los primeros lugares, caso que no es el del actor como quiera que ocupó la posición Nº 54 dentro de la lista de elegibles conformada por la CNSC, para proveer 29 vacantes del empleo Nº 29630, en la convocatoria 001 de 2005, mediante Resolución Nº 2137 del 8 de junio de 2011, configurándose para él una mera expectativa de ser nombrado, y que al no tener una posición meritoria que le permita ser nombrado en una de las (13) vacantes declaradas desiertas del empleo mencionado y autorizada su provisión mediante los oficios Nº 19271 y 47856 de 2012, no puede ser nombrado, pues existen antes de él 24 elegibles con mejor posición, ya que dichos nombramientos deben hacerse en estricto orden de mérito.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 4 de octubre de 2013, denegó la protección procurada.Expuso que de acuerdo a los lineamientos generales que desarrollan los procesos de selección para la provisión de empleos en carrera administrativa, se tiene que una vez realizados los nombramientos con quienes figuren en la lista de elegibles, la entidad nominadora deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se encuentren en el mismo empleo o empleos equivalentes.

Para ello consideró que “la pretensión de solicitud de autorización de uso de la lista de elegibles ya fue agotada por parte de la gobernación accionada, en segundo lugar, se observa que la Comisión ya se pronunció sobre el estudio técnico y bajo las normas que rigen el concurso quienes son las personas a proveer los cargos declarados con vacancia definitiva o con similitud funcional para el cargo auxiliar administrativo código 407 grado 01”.

Finalmente señaló, que en el caso concreto no se evidenció que el actor se encontrara en una posición meritoria, que le permitiera ser nombrado en una de las (13) vacantes declaradas desiertas en el empleo perseguido. IV. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la parte actora la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito de tutela, y agregó que si bien la CNSC hace unas consideraciones acerca de la similitud funcional, la misma no obedece al estudio técnico que se debe hacer, donde las funciones, los requisitos de estudio y experiencia se deben valorar.

Afirmó que el juez de instancia desconoció el contenido del Art. 20 del D. 2591 de 1991 sobre presunción de veracidad, que indica que si el informe no fue recibido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se resolverá de plano. V. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Sobre el tema que ocupa la atención de la Corte, esto es, la posibilidad de disponer de la utilización del banco nacional de lista de elegibles para proveer cargos diferentes al originalmente seleccionado por el sujeto elegible, que han sido declarados vacantes, en el entendido de tratarse de empleos equivalentes y funcionalmente semejantes, ya esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse y precisó que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, son de carácter reglado y su cuestionamiento debe darse ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual, la tutela se torna improcedente a los fines perseguidos.

Reitera esta Sala dicha postura que fue ampliamente desarrollada en fallo proferido el día 3 de abril del 2013, al interior del radicadoT-42195, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa nuestra atención, se señaló lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. (…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida”. Como quiera que el presente asunto guarda total concordancia con los supuestos fácticos antedichos, se precisa confirmar la decisión impugnada, toda vez que no se advierten conculcados los derechos invocados por elpetente con ocasión de las actuaciones censuradas a las autoridades accionadas, que dicho sea de paso, encuentran respaldo en la normativa que regula el concurso de méritos, sin olvidar tampoco que, por estar frente a actuaciones de naturaleza administrativa, las inconformidades que de ellas se deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional.

Además, contrario a lo afirmado por el accionante en cuanto a las vacantes declaradas desiertas para el empleo mencionado, de la respuesta dada por la Comisión se tiene que efectivamente fueron declaradas desiertas (13) vacantes, a las que se les autorizó el uso de la lista de elegibles, a 5 de ellas mediante radicado de salida Nº 19271 del 8 de mayo de 2012, y para tal data la entidad nominadora ya había presentado solicitud de uso de las listas la cual ya había sido aprobada, por otra parte la lista de elegibles en la que aparece el actor solo se conformó hasta el 8 de junio de 2012 mediante Resolución Nº 2137, por lo tanto como bien lo concluyó el juzgador de instancia el actor no podía ser tenido en cuenta para integrar la lista de las vacantes desiertas declaradas en esa oportunidad.

Posteriormente el 6 de diciembre de 2012, la CNSC autorizó el uso de listas de elegibles para proveer (10) vacantes para el empleo Nº 29630, mediante radicado de salida Nº 47856 (folio48), asociado a la prueba 139, la cual se realizó teniendo en cuenta la similitud funcional. Así mismo la Gobernación de Santander el 5 de junio de 2013 elevó la respectiva autorización de uso de las listas, donde se permitió por parte de la Comisión la provisión de una vacante definitiva, toda vez que las listas conformadas para los empleos con idéntica denominación no eran similares funcionalmente al que se pretende proveer, pues existen diferencias en los requisitos mínimos exigidos.

Se tiene entonces que la autorización del uso de la lista de legibles ya fue agotada por parte de la Gobernación de Santander, y la CNSC ya se pronunció sobre el estudio técnico, bajo las normas que rigen el concurso. Adicionalmente, se evidenció que el actor no se encontró en una posición meritoria que le permitiera ser nombrado dentro de las vacantes declaradas desiertas.

Conforme lo expuesto en precedencia, se tiene que solo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de la administración que le resultan adversas. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción. Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Elkin Marín Sanguino contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Gobernación de Santander y el Municipio de Piedecuesta. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 2