República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 55877 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente STL13091-2014 Radicación n° 55877 Acta Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte la impugnación interpuesta por SARA MAGDALENA ISIDRO VILLAMIZAR contra la decisión proferida en primera instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de tutela que adelantó contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo a «los derechos adquiridos y al acceso a cargos públicos», así como a los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica que estimó vulnerados por las autoridades accionadas. Explicó que es «profesional en gestión empresarial y tecnóloga en administración de empresas», que se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 y rituadas las diferentes etapas obtuvo un puntaje final de 64,113; que a través de la Resolución 2144 de 8 de junio de 2012, se publicó la lista de elegibles, en la cual ocupó el puesto 215 para 163 cargos de la Oferta Pública de Empleo Nº 51135, denominado Instructor, código 3010, grado 120, bajo la prueba número 144, para el cual participó. Afirmó que el SENA ofertó varias vacantes con número de OPEC 51113, 51135, 51052, 51140, 51107, 51112 y 51130, que tienen la misma denominación, código, grado y prueba, los cuales no han sido cubiertos, con uso de lista de elegibles.

Expuso que la CNSC por actos administrativos 454 de 2012 y 1290 de 2013, declaró desiertos 479 y 32 vacantes respectivamente; autorizó el uso de la lista de elegibles del empleo para el cual concursó, vulnerándose su derecho a la igualdad, pues «a pesar de que me presenté al empleo OPEC 51135 mi nombre lo omitió y no me tuvo en cuenta para un posible nombramiento en periodo de prueba», cuando si lo hizo respecto de otros concursantes que estaban en lugar «menos meritorio», quienes por haber terminado el periodo de prueba, ya están posesionados, cuando «tengo más derecho».

Aseguró que el 5 de junio de 2014, presentó derecho de petición ante la CNSC, para que fuera nombrada en período de prueba del empleo 51075 o en el que crea pertinente, toda vez que cumple con «los requisitos al tener dos títulos afines a los exigidos»; la entidad contestó que no aplicaba para la convocatoria a los empleos 51135 y 51075, pero no tuvo en cuenta que sus estudios son afines con la profesión de Administración de Empresas, como tampoco que la lista de elegibles tiene una vigencia de 2 años, «sin que se haya consolidado su derecho adquirido».

Destacó que a otra concursante con profesión de «Administrador de Negocios con Énfasis en Empresas y Seguros», que no era la exigida en la OPEC 51052, se le consideró afín con el de Administración de Empresas; agregó que desde hace más de 16 años se desempeña como Instructor en el SENA, cargo en el que «siempre me han tenido en cuenta mis títulos de formación».

Por lo expuesto pidió que se ordene a la CNSC autorizar el nombramiento en periodo de prueba en uso de la lista de elegibles «de alguno de los empleos reportados en la convocatoria 001 de 2005 OPEC Nº 51113, 51135, 51052, 5140, 51107, 51112, 51075 Y 51030», que se encuentren pendientes por cubrir en forma definitiva, «estén o no declarados desiertos».

Así mismo requirió ordenar que «declare desiertos los empleos que faltan por hacerlo, en especial el mismo al que me presenté». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por auto de 9 de julio de 2014 asumió el conocimiento de la acción, vinculó a los terceros interesados en los cargos aludidos y a quienes se encuentren desempeñándolos en provisionalidad y dispuso su notificación. El SENA inició por recordar que la actora ha interpuesto varias acciones de tutela «con las cuales pretende que se haga uso de la lista»; aseguró que la actora se encuentra inscrita al empleo 51135, en el que existían 163 vacantes, que fueron nombrados y que la actora ocupó el lugar 215, por lo que actualmente hace parte de la lista de elegibles, sin que pueda puede ser nombrada en otro diferente.

Mencionó que revisada la planta de personal, los cargos de la OPEC 51135, están provistos con funcionarios de carrera, que existen 3 vacantes que se encuentran en prórroga para la posesión de los elegibles y que ha dado respuesta a los derechos de petición presentados por la promotora. La CNSC adujo la improcedencia de la acción, en tanto la actora tiene a su alcance otros mecanismos para atacar la legalidad de las actuaciones, toda vez que no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Afirmó que las personas que no alcanzan a ser nombradas pasan a ser parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente, una vez se presente una vacante que cumpla los requisitos de similitud funcional establecidos en el Acuerdo 159 de 2011, previo a la realización del estudio técnico respectivo por parte de la CNSC.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en providencia de 16 de julio anterior, advirtió que la accionante promovió 3 acciones de la misma naturaleza «por medio de las cuales ya se ha efectuado pronunciamiento en relación con las pretensiones que a través del libelo se plantea», y después de citar extractos de una de ellas, no advirtió «que las circunstancias relatadas y los derechos ahora invocados difieran de las expuestas en la sentencia cuyos apartes pertinentes se han transcrito», en la que se resolvió su inquietud sobre criterios de similitud funcional y sobre el vencimiento de la lista de elegibles, mientras en otra decisión, se resolvió lo concerniente con el «uso de la lista de elegibles».

Concluyó que esta es la cuarta acción constitucional contra la CNSC y el SENA, «que, en esencia, presentó similares supuestos de hecho y elevó las mismas peticiones, lo cual, en principio, permite catalogar su actuación como temeraria», que pese a haberse alegado en esta oportunidad el derecho a la igualdad en el nombramiento de otros elegibles, «no se demostró que se encontrara en idénticas condiciones a las de dichas personas».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora impugnó; insistió en que la CNSC autorizó el nombramiento en periodo de prueba de la concursante Ángela Isadora Cardona Duque, quien tiene como profesión «Administrador de Negocios con Énfasis en Empresas y Sistemas» que no era la exigida para la OPEC 51052, por lo que insistió en el amparo del derecho a la igualdad, al estar en una situación similar.

IV. CONSIDERACIONES El Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, en su artículo 38 consagra: «Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes».

Dicha disposición se fundamenta en el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual no puede ser utilizada de manera irregular pues se concibió como un instrumento judicial efectivo para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Se considera que la conducta es temeraria cuando se presenta la misma acción de amparo en varias oportunidades o en dos o más despachos judiciales sustentándolas con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos, y se ha estimado que tal actuación afecta principios como la economía procesal, la eficacia, la eficiencia, la lealtad procesal, entre otros e igualmente, origina varios pronunciamientos judiciales respecto a un mismo asunto lo que entorpece el aparato judicial.

En el sub lite, tal como lo relacionó el Tribunal, a la actora se le han resuelto en tres oportunidades, contra las mismas accionadas, acciones de idéntica naturaleza, las cuales versaron, en general, sobre la misma situación fáctica y en las cuales también persiguió igual fin, alcanzar el nombramiento en una de las vacantes que aún no han sido cubiertas, circunstancias éstas que fueron definidas en el pretérito, sin que por el hecho de que ahora alegue la vulneración del derecho a la igualdad, pierda identidad con los anteriores juicios constitucionales.

De esta manera, en el presente amparo no se evidencia o se ostenta por la promotora motivo alguno que justifique la pluralidad de las acciones, o la ocurrencia de sucesos nuevos o distintos que conlleven a una verdadera variación de la situación inicial, pues en todo caso, tal como fue pedido y resuelto en el pasado, el fin perseguido es el mismo, lograr su nombramiento en periodo de prueba en uso de la lista de elegibles.

Del recuento acabado de realizar, concluye esta Sala de la Corte que la presente acción de tutela es temeraria, configurándose los supuestos fácticos de la figura jurídica contemplada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, ya que lo pedido con el presente amparo ya fue motivo de pronunciamiento. Con todo, en atención a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, único elemento diferenciador frente a las anteriores acciones de tutela, ha de precisarse que el mismo encuentra sustento en el artículo 13 de la Constitución Política, con fundamento en el cual ante una misma circunstancia fáctica y la misma disposición legal, se tome idéntica determinación, sin que en ella influyan circunstancias particulares o individuales que habiliten variar la decisión. No obstante, en el sub lite, no se observa que a la accionante se le haya dado un trato discriminatorio, toda vez que de los hechos que trajo a colación, se colige que no está bajo las mismas circunstancias fácticas en el trámite concursal al cual se sometió, pues no solo tiene profesión diferente, sino que se presentó a cargo disímil frente a la persona frente a quien cita como parámetro de comparación, a efecto de lograr el pretendido nombramiento, lo que en todo caso impediría amparar el derecho fundamental objeto de estudio.

Las breves consideraciones permiten concluir la improcedencia de la acción, razón por la cual se denegará el amparo y conducen a confirmar la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11