Radicación n.° 74347 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL13076-2017 Radicación n.° 74347 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la CAJA DE COMPENSACIÓN COMPENSAR y COMPENSAR E.P.S. contra el fallo proferido el 28 de junio de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que adelanta NICOLÁS TORO GARCÉS, en calidad de agente oficioso de RICARDO ALBERTO MARTÍNEZ RAMOS contra los recurrentes y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la sociedad TUSCANY SOUTH AMÉRICA LIMITADA, LA NACIÓN- MINISTERIOS DE TRABAJO y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, trámite al cual fueron vinculados la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA ALFA S.A., la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Doctor FERNANDO CASTILLO CADENA, por encontrarse incurso en la causal 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. I.
ANTECEDENTES NICOLÁS TORO GARCÉS, en calidad de agente oficioso de RICARDO ALBERTO MARTÍNEZ RAMOS, interpuso acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL y VIDA DIGNA, los cuales considera vulnerados por las autoridades convocadas. Indicó que el 16 de septiembre de 2010 su agenciado ingresó a laborar en el «cargo de aceitero» en la empresa Tuscany South América Limitada; que el 14 de octubre siguiente sufrió «un accidente laboral (…) consistente en la ruptura de menisco y desplazamiento de la rótula de su rodilla izquierda», del cual fue operado en enero de 2011 y, que en abril de 2012 lo operaron nuevamente, fecha desde la cual «se encuentra incapacitado de manera permanente».
Expuso que a través de dictamen de 12 de abril de 2013, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca le otorgó una pérdida de capacidad laboral de 21.32%, de origen común y con fecha de estructuración 6 de julio de 2012, decisión que apeló ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, autoridad que el 29 de agosto del mismo año confirmó la determinación de primer grado.
Señaló el convocante que la EPS Compensar únicamente le pagó a su agenciado las incapacidades causadas desde abril de 2012 hasta septiembre de 2015. Adujo que las que se han generado desde aquel momento a la fecha no se las han pagado, circunstancia que considera lesivas de sus derechos superiores, dado que es padre de dos niños menores de edad y, que «su cónyuge en la actualidad no puede soportar las cargas del hogar».
Con base en los anteriores hechos, pretendió el amparo de sus derechos fundamentales y, para su efectividad, solicitó se ordene al «FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. O A LA EPS COMPENSAR CAJA DE COMPENSACIONES o a la entidad que [se] considere el pago de las incapacidades adeudadas desde el mes de octubre de 2015 a la fecha» y, que su empleador, le pague el 100% de su salario, de conformidad con lo previsto en la convención colectiva de trabajo 2014-2018, junto con sus prestaciones sociales.
Por otra parte, se ordene a La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social desarrollar el artículo 67 del Plan Nacional de Desarrollo contemplado en la Ley 1753 de 2015. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 14 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las autoridades convocadas y vinculó a Compensar EPS, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Compañía de Seguros Positiva S.A. sostuvo que no es la entidad llamada a responder por las pretensiones invocadas, habida cuenta que a través de este mecanismo constitucional se persigue el reconocimiento y pago de una prestación económica de origen común, la cual es de competencia de la empresa promotora de salud y el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el convocante.
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación manifestó que no ha recibido ninguna solicitud de acompañamiento por parte del actor; sin embargo, a partir de la notificación del presente trámite ius fundamental seleccionó el tema para efectuar una intervención preventiva. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues afirma que no es la autoridad llamada a reconocer las incapacidades pretendidas por el demandante, en la medida que las mismas se causaron por un accidente de trabajo y, por tanto, deben ser pagadas por la administradora de riesgos laborales a la cual se encuentre inscrito el petente.
La Nación - Ministerio de Trabajo narró que no es la autoridad llamada a responder por las pretensiones incoadas en la acción de tutela, dado que la entidad competente para efectuar el reconocimiento y pago de incapacidades, son la EPS y la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado el proponente. La sociedad Tuscany South América Ltda., señaló que realizó el pagó las incapacidades que se generaron al actor hasta el día 180; sin embargo, dejó de cancelar las mismas toda vez que no estaba obligada a ello, pues a pesar que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, es el fondo de pensiones a quien le corresponde el mentado pago.
Así mismo, sostuvo que inició el trámite pertinente para obtener el reembolso de las incapacidades, al punto que demandó a la EPS ante la Superintendencia de Salud; empero, a la fecha no ha obtenido una respuesta favorable. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social adujo que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que no es la autoridad competente para resolver las solicitudes de pago de incapacidades.
La EPS Compensar sostuvo que no ha conculcado los derechos reclamados por el petente, dado que el reconocimiento y pago de las incapacidades superiores a los 180 días se encuentran a cargo de los fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 y artículo 142 del Decreto 0019 de 2012. Por medio de auto calendado 27 de junio de 2017, el a quo vinculó a la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A., a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, los cuales guardaron silencio frente a los supuestos que soportan el presente amparo ius fundamental.
Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 28 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales del agenciado y ordenó a Compensar EPS el pago del auxilio por incapacidad desde el 11 de octubre de 2015 hasta el 3 de junio de 2017, al considerar que si bien dicha entidad expidió el concepto «no favorable» el día 120 y, que al día 150 remitió el asunto a la administradora de fondos de pensiones para su calificación, lo cierto es que después del día 181 expidió incapacidades hasta el 3 de junio de 2017, inclusive, « contrariando el diagnóstico “no favorable” del concepto de rehabilitación emitido» y, por tanto, le corresponde su reconocimiento.
En cuanto a la solicitud que se ordene el pago sobre el 100% de su salario conforme a la Convención Colectiva de Trabajo 2014-2018, indicó que la misma no es procedente, habida cuenta que tal circunstancia debe ser debatida ante la Jurisdicción ordinaria. Por otra parte, frente a la petición de que se ordene a La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar el artículo 67 del Plan Nacional de Desarrollo contemplado en la Ley 1753 de 2015, expuso que no es posible acceder a la misma, ya que para tal efecto, el actor cuenta con la acción de cumplimiento.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la EPS Compensar la impugna, para lo cual manifiesta que no es la entidad legitimada para reconocer las incapacidades superiores a los 180 días que reclama el accionante, toda vez que la misma es competencia del fondo de pensiones. De igual forma, sostiene que si bien la Ley 1753 de 2015 contempló en su artículo 67, que le corresponde a las EPS el pago de las incapacidades superiores a los 540 días continuos, lo cierto es que tal disposición no ha sido reglamentada por el Gobierno Nacional, razón por la cual no se puede aplicar tal normativa al presente asunto.
IV. CONSIDERACIONES En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy en día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental, autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.
En ese sentido, la garantía constitucional de que toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud en el artículo 49 de la Constitución Política, ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, en la que se ha hecho énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.
En el presente asunto, se advierte que los argumentos de inconformidad de la parte recurrente los hace consistir en que no le corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades causadas con posterioridad al día 180, dado que si bien el Plan Nacional de Desarrollo contemplado en la Ley 1753 de 2015 le impone esa carga, lo cierto es que dicha normativa «no entra en vigor» hasta tanto sea reglamentada por el Gobierno Nacional, lo cual no ha ocurrido.
En tal sentido, agrega que esa prestación económica debe ser cancelada por la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentra afiliado el agenciado. Al respecto, es preciso indicar que con la expedición del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, el legislador a partir del 9 de junio de 2015 delegó la responsabilidad del pago de las incapacidades superiores a 540 días en la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, aun para aquellos casos en los que no se cuenta con concepto favorable de rehabilitación. Así lo dispuso en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. De ahí, que la entidad obligada al pago de la incapacidad del accionante después del día 540 sea la EPS Compensar y no la Administradora de Fondo de Pensiones, en tanto si bien la disposición aludida refiere que el Gobierno Nacional tiene la obligación de reglamentarla, lo cierto es que ello únicamente atañe al procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, al momento de calificación definitiva y, las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades, situaciones que no conllevan a la inaplicación de la mentada disposición legal en el asunto.
En un caso de similares contornos, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-144-16, expuso: (…) Ahora bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de regular el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia. (…) Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015 –, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado.
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Bajo tales parámetros, es claro que la decisión adoptada por el a quo constitucional es acertada, pues se itera, la obligación del reconocimiento y pago de las incapacidades reclamadas por el petente desde el 11 de octubre de 2015 hasta el 3 de junio de 2017 le corresponden a la EPS Compensar, habida cuenta que se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa, esto es, después del 9 de junio de 2015 y, por tanto, habrá de confirmarse el fallo de primer grado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12