República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61807 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL13062 - 2015 Radicación n.° 61807 Acta 32 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, contra el fallo proferido por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA el 29 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por ALEX HUMBERTO RENIZ CELIN contra la entidad impugnante, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE MALAMBO.
I.
ANTECEDENTES Alex Humberto Reniz Celin mediante apoderado judicial instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, de petición, debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y móvil, a la seguridad social, a los derechos legalmente adquiridos, así como a los principios de confianza legítima, buena fe, al buen nombre, respeto al mérito y a la seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las accionadas.
En sustento de su petición, el accionante afirmó que participó en el concurso de docentes, convocatoria « No. 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013 y del Concurso Directivos Docentes y Población mayoritaria y (…) 178 de 2012 » del Municipio de Malambo Atlántico; que una vez surtidas las etapas del proceso, la CNSC mediante la Resolución N° 0711 del 14 de marzo de 2015 conformó la correspondiente lista de elegibles en la que ocupó la posición N° 1; que de conformidad con el Decreto Ley 760 de 2005, dichas listas alcanzaban su firmeza si durante los cinco días siguientes a su publicación no se presentaban reclamaciones, o cuando de presentarse, estas hubieran sido atendidas y decididas; que posteriormente, se programó la audiencia pública para la escogencia de plaza en la institución educativa por parte de los elegibles y su consecuente nombramiento y posesión en período de prueba, no obstante la administración del Municipio de Malambo sin explicación alguna se abstuvo de entregarle el acta de nombramiento; que no le fue notificada por parte de la CNSC, el Ministerio de Educación, ni de la Secretaría de Educación Municipal, alguna anomalía o irregularidad; que de haberlo notificado habría tenido la oportunidad de recurrir; y que no era justo que ahora se le niegue el derecho a recibir su acta de nombramiento, cuando el término para solicitar a la CNSC su exclusión de la lista se encontraba vencido.
Explicó que al tenor de lo dispuesto en la estructura misma del proceso de elección de docentes y directivos docentes, dentro de las facultades de revisión y verificación para el nombramiento y posesión asignadas a los nominadores de las entidades territoriales certificadas en educación, no era dado devolverse en el tiempo para efectuar la verificación de requisitos del concurso, proceso que se surta con antelación a la expedición y firmeza de la lista de elegibles, cuyos reglamentos se encontraban en los acuerdos, resoluciones, protocolos y guías de las convocatorias, por lo que « la entidad territorial Municipio de Malambo- Atlántico es competente para efectuar la revisión de requisitos requeridos a los elegibles para el nombramiento y posesión, pero no para realizar la verificación y evaluación de los requisitos de los concursantes dentro del proceso de selección (protocolo de fecha Mayo 31 de 2010 de la CNSC y ver lista de elegibles en firme) »; y que la solicitud de exclusión debía realizarse dentro de los términos previstos en el artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005, es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de las listas, pues una vez vencido dicho término se producía su firmeza.
Con fundamento en los hechos narrados, el accionante pretendió que le fueran amparados sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordenara a las entidades accionadas su nombramiento y posesión en el cargo de docente en la Institución Educativa « TÉCNICA AGRÍCOLA JUAN DOMÍNGUEZ ROMERO ubicada en el área rural del municipio de Malambo – Atlántico dentro de la convocatoria en el CONCURSO DOCENTE Y DIRECTIVO DOCENTE 178 DE 2012 »; y de oficio se investigara disciplinariamente « a los funcionarios que vienen incurriendo en faltas al deber para el cual fueron encargados ».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 15 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla admitió la acción de tutela y ordenó las notificaciones de rigor. La CNSC solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción por la existencia de otros mecanismos jurídicos y la inexistencia de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente manifestó, que como « el resultado definitivo de análisis de antecedentes no se ha consolidado (…) el resultado obtenido por el accionante no es el publicado ». Finalmente, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que en su decir a esa entidad únicamente le correspondía adelantar el concurso de méritos a fin de entregar la lista de elegibles a los nominadores para que fueran estos quienes hicieran la respectiva provisión de cargos.
El Secretario de Educación del Municipio de Malambo en nombre de esa dependencia y del Alcalde del ente territorial, informó que efectivamente el señor Alex Humberto Reniz Celin se encontraba en la aludida lista de docentes elegibles a quien no se le había vulnerado derecho fundamental alguno, ya que se había actuado en el marco de las normas que regían el proceso de concurso; que era cierto que la lista de elegibles de la Resolución N° 0711 del 14 de marzo de 2015 quedaría en firme cinco días después de notificada a la entidad territorial, no obstante, dentro de dicho término, las universidades no dieron respuesta sobre la idoneidad de los títulos académicos del tutelante para así haber solicitado la exclusión de mismo de la referida lista en los términos de la Resolución 0207 de 2010.
Aclaró, que la firmeza era en cuanto a la conformación de la lista de elegibles, más no exoneraba al nominador de una entidad territorial, señor Alcalde del Municipio de Malambo, de verificar los requisitos para efectos del nombramiento y posesión en determinado cargo, en atención a las prohibiciones contenidas en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002; que con todo, el accionante participó en la audiencia de selección de la institución educativa y el pasado 23 de junio le fue entregada la respectiva acta.
Que esa Secretaría « solicitó a todas las Universidades constatar los Diplomas que otorgaron los títulos requeridos para asumir el cargo en periodo de prueba y que fueron aportados por los docentes elegibles »; y que en el caso específico del tutelante, la Universidad Simón Bolívar, con quien tenía convenio la « Normal Marina Ariza » centro educativo en el cual éste cursó sus estudios, informó mediante oficio del 13 de abril de 2015, que no existía en sus archivos registro a nombre de ese docente.
Comentó, que en el mismo sentido y ante el hecho de que la citada Normal fuera cerrada por el Ministerio de Educación Nacional, se ofició a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, la que mediante oficio N° 1655 del 6 de mayo de 2015, informó « que no tienen libros registrados de esta Institución, como es su obligación para poder certificar »; que de igual manera, el señor Alcalde informó tal situación a la CNSC, entidad que respondió que si bien no se podía pronunciar de fondo por lo extemporáneo del requerimiento, respecto de la exclusión de la lista de elegibles, puso de presente el « artículos 49 y 53 del Decreto 1950 de 1973, para efectos de requisitos para nombramiento y posesión ».
Informó, que ante una presunta falsedad en documento, el señor Alcalde también solicitó a la Fiscalía General de la Nación realizar las investigaciones del caso para aclarar tal situación, ello a fin de no verse inmerso en una conducta disciplinable por nombrar y posesionar sin el lleno de los requisitos y a la vez para garantizar al docente elegible su derecho a continuar en el proceso de nombramiento y posesión en caso de resultar válidos los documentos.
Por último, anotó que al accionante le asistían otras formas de defensa ante las autoridades que estaban investigando en relación con la certificación de idoneidad de su título de normalista superior. El Ministerio de Educación, luego de referirse de manera genérica a los concursos de docentes, a la competencia de las entidades para efectuar dichos concursos y a la falta de legitimación por pasiva, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por cuanto no se había vulnerado derecho fundamental alguno al tutelante.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla mediante sentencia de tutela del 29 de julio de 2015 resolvió:
PRIMERO: NEGAR EL AMPARO solicitado por el señor ALEX HUMBERTO RENIL CELIS a través de la acción de tutela instaurada en contra de contra de los representantes legales del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MALAMBO, de acuerdo a las razones y fundamentos de esta sentencia.
SEGUNDO. ORDENAR al señor ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MALAMBO - ATLÁNTICO que un término no mayor a cinco (05) días emita el acto administrativo correspondiente donde indique la (sic) razones por la cuales se abstuvo de decretar el nombramiento, a efectos de que el interesado pueda ejercer su derecho de defensa en contra de la mencionada decisión. Una vez proferido el acto administrativo se ordena se remita el mencionado acto ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a efectos de que sea esta entidad quien tome los correctivos necesarios para excluir o no al accionante de la lista de elegibles, todo conforme a los principios y normas que enmarca el concurso de méritos - docentes y directivos docentes identificados en la convocatoria No 178 para la cual participó el actor.
Como fundamento de su decisión, el juez constitucional del primer grado estimó que pese a que la lista de elegibles de la convocatoria N° 178 para la cual concursó el accionante fue publicada por la CNSC el 16 de marzo de 2015 y el Alcalde del ente territorial solicitó la exclusión del actor el 29 de abril siguiente, es decir, de manera extemporánea, ello no es óbice para que las irregularidades advertidas por el mismo nominador no se tengan en cuenta, pues éste se encuentra en el deber legal de revisar y constatar los requisitos que deben cumplir los concursantes para ocupar los cargos de carrera administrativa, facultad que se encuentra respaldada en el artículo 4 de la Ley 190 de 1995; y que incluso, en virtud del artículo 18 del Decreto 760 de 2005, el nominador está facultado para revocar su propio acto de nombramiento, si en el mismo se constataba que no se reunían los requisitos para el cargo.
Para soportar su argumento se refirió al concepto emanado por la CNSC de fecha 31 de mayo de 2010 en el que se indicó que: « (…) s i en cumplimiento de ese deber legal, la autoridad nominadora se percata de la imposibilidad de efectuar el nombramiento en período de prueba, por encontrar que uno o varios elegibles no reúnen los requisitos de formación académica y/o experiencia laboral exigidos para el empleo de carrera objeto de provisión, y que ninguna de las autoridades legitimadas elevó solicitud de exclusión a la CNSC dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles, considera esta Comisión que es legítimo de la entidad nominadora abstenerse de producir dicho nombramiento en período de prueba, pues no sería razonable o legal que ante la evidencia del incumplimiento de alguna de las competencias laborales básicas previstas para desempeñar un empleo público de carrera (requisitos de estudio y experiencia), por parte del participante integrante de una lista de elegibles, se exija a la autoridad nominadora que disponga la designación, existiendo disposición expresa que prevé la prohibición de la diligencia de posesión sin el lleno de los requisitos en el cargo para el cual se concursó ».
Así mismo, aludió a la sentencia de tutela T- 766 de 2006, para luego concluir que « si el señor ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MALAMBO, ha constatado irregularidades en los documentos aportados por el accionante para acreditar los requisitos que se requieren (sic) para ocupar el cargo de docente de primera en carrera administrativa, se encuentra en todo su derecho de abstenerse de ordenar el nombramiento del concursante.
Pero dicha decisión debe ser motivada mediante acto administrativo con el fin de que el participante hoy accionante pueda ejercer su defensa en contra del mencionado acto, hecho que ha omitido » (resalta la Sala). En tales condiciones, aun cuando no tuteló, ordenó que se emita ese acto administrativo y se informe del mismo a la CNSC para que tome los correctivos del caso.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnó. Argumentó, que « (…) si bien es cierto la Comisión Nacional de Servicio Civil, vela por la correcta aplicación de los instrumentos normativos y técnicos que posibiliten el adecuado funcionamiento del sistema de carrera y genera información oportuna y actualizada para una gestión eficiente del sistema de carrera administrativa, también lo es el hecho de que el asunto que hoy nos ocupa no es de resorte de la entidad, como quiera que la administración de las plantas de personal de las diferentes entidades del Estado es competencia directa de las mismas.
Por otra parte y de conformidad con lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-175 de 2006, los casos dentro de los cuales no haya reglamentación especifica en la carrera del personal docente se aplicará de manera supletoria la Ley 909 de 2004 a efectos de suplir los vacíos legales que se puedan presentar en esta »; que de conformidad con los arts. 14 y s.s. de la Ley 760 de 2005, « se puede colegir que una vez superado el término estipulado para solicitar la exclusión de los elegibles de la lista conformada en virtud de un proceso de selección, sin que ello hubiese ocurrido, opera de pleno derecho su firmeza, fecha a partir de la cual corresponde a la entidad nominadora citar a audiencia pública y consecuentemente realizar el nombramiento y posesión de los elegibles que ocuparon posición meritoria ».
Adicionalmente, puso de presente que la entidad territorial llevó a cabo la audiencia pública de selección de institución educativa; que al accionante se le dio la oportunidad de escoger plaza según la posición que ocupaba en la lista de elegibles, para lo cual optó por la Institución Educativa Técnica Agrícola Juan Domínguez Romero cumpliéndose así la fase final del concurso que resultaba competencia de la CNSC.
Sin embargo, si la entidad territorial consideraba que el accionante no cumplía con los requisitos para su nombramiento y posesión en el cargo objeto del concurso, el Decreto 760 de 2005 en sus artículos 17 y 18 establecía el mecanismo que debía ser utilizado por la entidad territorial así;
ARTÍCULO 17. Para la revocatoria de un acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba o de ascenso, porque se demostró que la irregularidad fue atribuible al seleccionado, no se requerirá el consentimiento expreso y escrito de este.
ARTÍCULO 18. Producido el nombramiento o el encargo en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio, la autoridad nominadora, realizará una audiencia con el presunto afectado en la cual este podrá ejercer el derecho de defensa y de contradicción. Comprobados los hechos, el nombramiento o el encargo deberá ser revocado.
Explicó, que en todo caso en cualquiera de los eventos escritos procede el recurso de reposición, el cual se interpondría, tramitaría y decidiría en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. En tales condiciones señaló que resultaba claro que la CNSC una vez en firme la lista de elegibles, perdía competencia sobre la exclusión de los aspirantes de la misma, « motivo por el cual no resulta procedente que esta entidad avale actuaciones administrativas que profiera la entidad en ejercicio de su potestad nominadora, ya que para el caso en concreto ha de precisarse tal como ya fue manifestado que la situación laboral del accionante es responsabilidad directa del ente territorial y es a este a quien la asiste la obligación de definir la situación del mismo; teniendo en cuenta que la Comisión no Coadministra la planta Docente; así las cosas, las decisiones que se toman respecto del personal adscrito a la planta son responsabilidad directa del nominador y dependerá únicamente de este el posesionar o no al elegible en el cargo ».
Adujo, que era deber de la entidad territorial antes de realizar el nombramiento en periodo de prueba, realizar la verificación de los requisitos mínimos para el desempeño de los empleos para el cual concursaron los elegibles, de conformidad con la Ley 190 de 1995 que en sus artículos 4° y 5° establecía lo siguiente: Artículo 4°.- El jefe de la unidad de personal de la entidad que reciba una solicitud de empleo, o quien haga sus veces, dispondrá de un término de quince (15) días para velar porque la correspondiente hoja de vida reúna todos los requisitos.
Si a ello hubiere lugar, dejará constancia escrita de las correspondientes observaciones. Artículo 5°.- En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. (Ver: Artículo 37 Ley 443 de 1998 Revocatoria de nombramiento por no acreditarlos requisitos para el empleo).
Finalmente, resaltó que la CNSC actuó conforme a la Ley de manera justa e imparcial, respetando los derechos y garantías procesales de todos los aspirantes que hicieron parte del Concurso de Méritos. Reiteró que el ordenamiento legal estableció un mecanismo al que se podía acudir para subsanar esta situación; que « en los hechos que motivaron la presentación de la presente acción no se advierte la participación real efectiva de la CNSC, toda vez que la entidad territorial en su condición de nominador ni hizo uso de la oportunidad legal para solicitar la exclusión del accionante, razón por la cual y tal como ya fue expuesto, si se evidencia alguna irregularidad se podrá abstener de hacer el nombramiento del elegible a través de un acto administrativo en el que decidirá la situación del accionante sin que la Comisión Nacional del Servicio Civil pueda tomar los correctivos necesarios frente a los actos administrativos proferidos por la entidad territorial, como indica el juez de instancia, pues dicha decisión contraía normas que regulan la materia », por lo que solicitó a esta Sala « REVOCAR la providencia de fecha 29 de Julio de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, debido a la falta de competencia de la CNSC para dar cumplimiento al fallo de primera instancia ».
CONSIDERACIONES Dado que en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico adjuntó el « Decreto n° 246 del 3 de agosto de 2015, POR MEDIO DEL CUAL EL MUNICIPIO DE MALAMBO SE ABSTIENE DE HACER UN NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA », acto administrativo mediante el cual el Alcalde de dicho ente territorial se abstuvo « de nombrar en período de prueba ALEX HUMBERTO RENIZ CELIN (…) en el cargo de Docente Primaria, en la Institución Educativa Técnica Agrícola Juan Domínguez Romero, mientras la Fiscalía General de la Nación, se pronuncie de fondo sobre la idoneidad del título aportado por el docente, de Normalista Superior, de la Normal Marina Ariza ( ) » (fls. 3 a 10 del cuaderno de la Corte), esta instancia se limitará el estudio a la impugnación presentada por la CNSC.
Pretende la entidad impugnante que se revoque el fallo de tutela proferido el 29 de julio de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, debido a que la CNSC no es competente para dar cumplimiento al mismo. De entrada la Sala observa que la decisión adoptada por el juez constitucional de primer grado en el presente asunto debe ser revocada parcialmente por las razones que pasan a exponerse.
Para entrar a resolver, del material probatorio que obra en el plenario se hace necesario precisar lo siguiente: 1. El accionante Alex Humberto Reniz Celin ocupó el primer lugar en la lista de legibles publicada el 16 de marzo de 2015 por la CNSC, mediante la Resolución N° 0711 del 14 de marzo de 2015 para proveer las vacantes de docentes de primaria de las instituciones educativas del Municipio de Malambo, en el marco de la convocatoria N° 178 de 2012, la cual quedó en firme cinco días después de notificada al ente territorial. 2.
Los cinco (5) días que contempla el artículo 14 Decreto Ley 760 de 2005 para que la comisión de personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso solicite a la CNSC exclusión de la lista de elegibles de personas que figuren en ella cuando se haya comprobado alguno de los hechos taxativamente señaladas en la norma vencieron el 24 de marzo de 2015. 3.
La CNSC en respuesta al señor Alcalde del Municipio de Malambo, manifestó que la solicitud de exclusión de la lista de elegibles del docente Alex Humberto Reniz Celin ante esa entidad por parte del ente territorial ocurrió de manera extemporánea, el 29 de abril de 2015 mediante correo electrónico. De lo expuesto en precedencia se evidencia, que razón le asiste a la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando manifiesta que de conformidad con la norma que establece el procedimiento que debe surtirse ante y por esa entidad para el cumplimiento de sus funciones, esto es la Ley 760 de 2005, el ente territorial en su condición de nominador contaba con el término perentorio de cinco días (5) para solicitar la exclusión de la lista del elegible Alex Humberto Reniz Celin, pero no lo hizo, razón por la cual dicha lista de elegibles conformada por la CNSC mediante la Resolución N° 0711 del 14 de marzo de 2015 quedó en firme y por ende la entidad impugnante no es competente para dar cumplimiento el fallo de primera instancia. En consecuencia, se revocará parcialmente el fallo impugnado, dictado por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 29 de julio de 2015, en razón a que es posible que la entidad recurrente tome los correctivos necesarios para excluir o no al accionante de la lista de elegibles en los términos en que lo dispuso el juez de tutela de primer grado.
Por los motivos expuestos, el fallo impugnado será revocado parcialmente respecto de la orden dada a la CNSC de « una vez proferido el acto administrativo se ordena se remita el mencionado acto ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a efectos de que sea esta entidad quien tome los correctivos necesarios para excluir o no al accionante de la lista de elegibles, todo conforme a los principios y normas que enmarca el concurso de méritos - docentes y directivos docentes identificados en la convocatoria No 178 para la cual participó el actor ».
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar parcialmente el fallo impugnado respecto de la orden dada a la CNSC de « una vez proferido el acto administrativo (…) se remita el mencionado acto ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a efectos de que sea esta entidad quien tome los correctivos necesarios para excluir o no al accionante de la lista de elegibles (…) », de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17