Radicación n° 70897 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL1304-2017 Radicación n.° 70897 Acta 3 Bogotá, D.C., primero (1.º) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por YOVANNY ORLANDO MATOMA SABOGAL contra el fallo de 7 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), FUNDEMOS IPS y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, libre escogencia de profesión u oficio, acceso y ejercicio en cargos públicos y al debido proceso. Expuso que durante los años 2013 y 2014 prestó el servicio militar en el INPEC y obtuvo la especialización militar en calidad de «Auxiliar Bachiller del INPEC»; que se inscribió en la Convocatoria 335 de 2016 para el cargo de dragoneante código 4114, grado 11 ofertado por la referida entidad y luego de superar diferentes etapas del concurso, a saber: verificación de requisitos mínimos, prueba psicológica y de valores, prueba físico-atlética y entrevista, el 14 de septiembre de 2016, en vista de que se acercaban los exámenes médicos se practicó por cuenta propia radiografía dorso lumbar en Idime SA de Ibagué, la cual arrojó resultado favorable.

Sostuvo que por citación de la CNSC compareció el 12 de octubre siguiente a Rayos X del Huila para realizarse dicho examen; no obstante, el 4 de noviembre del mismo año fue calificado como no apto, pues «presenta[ba] una inhabilidad con relación a rayos dorsolumbar», sin que se describa la inhabilidad, lo que generó su exclusión del proceso de selección. Aseguró que el 5 de noviembre se sometió por segunda vez a dicho examen en Idime SA y el resultado nuevamente fue positivo, por lo que solicitó a Fundemos IPS, entidad contratada por la convocatoria, que le suministrara la razón del informe negativo que obraba en el proceso concursal; el día 8 del mismo mes y año recibió lo solicitado y acorde a ello tenía «espina bífida oculta».

Informó que el 9 de noviembre de 2016 elevó reclamación administrativa a efecto de que se modificara el resultado y fuera reintegrado a la convocatoria, adjuntando los diagnósticos realizados por su cuenta; sin embargo, el día 18 siguiente la CNSC negó su solicitud bajo el argumento de que había aceptado las condiciones impuestas en la Convocatoria y que los únicos resultados válidos eran los de Rayos X del Huila.

Precisó que el 21 de noviembre ulterior viajó a Neiva y como particular se practicó nuevamente el aludido examen en Rayos X del Huila, el cual arrojó resultado positivo, circunstancia que lo habilita para continuar en el concurso; agregó que es reservista del INPEC con libreta de conducta excelente en el servicio militar y tuvo un buen desempeñó en la prueba físicoatlética.

Con fundamento en lo expuesto, pidió que se modifique el concepto médico de «no apto» a «apto» para lo cual se deben tener en cuenta los tres exámenes que se practicó, pues ellos evidencian que no padece ninguna enfermedad y, en consecuencia, que se le reintegre a la convocatoria; en caso de que ello no proceda, se disponga la devolución de todos los costos que asumió en el proceso de convocatoria y exámenes particulares.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 29 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Ibagué asumió el conocimiento y corrió traslado de la acción para que la parte accionada ejerciera los derechos de defensa y contradicción. El INPEC adujo que no le corresponde acceder a lo solicitado, por tanto, carece de legitimidad en la causa por pasiva.

A su turno, la Universidad Manuela Beltrán después de reseñar las normas que regulan el concurso, aclaró que en virtud del contrato que suscribió con la CNSC procedió a la etapa de valoración médica, cuyos resultados fueron publicados el 4 de noviembre de 2016, que contra ellos, el actor presentó dos escritos de reclamación, que fueron desatendidos el día 18 del mismo mes y año, toda vez que la entidad encargada de realizar el examen médico diagnosticó al promotor con «espina bífida, no especificada», lo que genera inhabilidad para desempeñar el cargo; por otra parte señaló que en el acuerdo de convocatoria quedó plasmado que el aspirante debía asumir los costos durante el proceso de selección, circunstancias que tornan improcedente la solicitud de amparo.

La CNSC expuso que el proceso de selección se ha desarrollado acorde a las normas que regulan el concurso; anotó que el actor aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria 335 de 2016, por lo que dichas reglas son de obligatorio cumplimiento; adicionalmente, arguyó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia del amparo.

Finalmente, también señaló que resulta improcedente pretender el reintegro de los valores sufragados para la práctica de la valoración médica, pues tal costo debía asumirlo el aspirante acorde a las reglas de la convocatoria. Por sentencia de 7 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué negó la protección solicitada; en tal sentido, esgrimió que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo que le permita al actor continuar como participante de la Convocatoria; añadió que tampoco se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que permita la intromisión del juez constitucional, máxime cuando en el referido proceso se han respetado los lineamientos establecidos en el Acuerdo 563 de 2016 que rige dicho concurso.

III. IMPUGNACIÓN El accionante relacionó diversos fallos de la Corte constitucional que, en su sentir, informan que la acción de tutela es el mecanismo eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir asuntos referentes a la provisión de cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en la lista de elegibles por los concursos de mérito.

IV. CONSIDERACIONES El art. 209 de la C. P. refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el art. 125 ibidem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibidem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.

El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.

El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que el 12 de octubre de 2016 el actor se practicó el examen de rayos x de tórax en el centro médico autorizado al interior del concurso para tal efecto –Rayos X del Huila-, cuyo resultado arrojó como única anomalía «defecto de fusión del arco de L5», generándose como opinión médica: «Espina bífida oculta» (folio 10), lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.

Ahora, aun cuando el actor se practicó dicho examen en dos oportunidades ante otra institución y uno más ante el mismo centro médico autorizado en el trámite concursal, asunto que fue materia de reclamación sin éxito, no puede pasar por alto que acorde al artículo 15 del citado Acuerdo, «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas del concurso, tal como se verificó en el texto antes transcrito que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», el camino a seguir, si lo considera pertinente, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.

Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.

Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», pues resulta evidente que el accionante cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto administrativo que estima lesivo, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, puede, si lo estima conveniente, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011, artículo 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.

Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por el promotor den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción judicial prevista por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.

En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose, que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Finalmente, y como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12