Radicación n° 70945 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL1302-2017 Radicación n.° 70945 Acta 3 Bogotá, D.C., primero (1.º) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por E.A.C.C. contra el fallo de 16 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de la tutela que promovió contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, el cual se hizo extensivo al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. I.

ANTECEDENTES El accionante acudió a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, vida, salud, vida digna, seguridad social y no discriminación, así como el principio de estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Indicó que como soldado profesional pertenece al Batallón de Infantería n.º 42 “Batalla de Bomboná” ubicado en Puerto Berrío; que junto a su compañera permanente, en enero de 2014, se les determinó como portadores del virus de inmunodeficiencia adquirida, época para la cual aquella se encontraba en periodo de gestación y gracias al diagnóstico oportuno su menor hijo no es portador del VIH.

Aseguró que fue considerado «portador asintomático» y continuó su vida normal con los medicamentos y recomendaciones dadas por el médico tratante, el cual considera que por su buen estado de salud, debe retornar al servicio militar. El 15 de abril de 2015 la Junta Médica Laboral expidió el acto administrativo n.º 77403, a través del cual determinó una incapacidad permanente parcial por disminución de capacidad laboral del 11,5% de origen común, estableciendo además, que no es apto para la actividad militar, sin recomendación de ubicación laboral, lo que conlleva su desvinculación. Sostuvo que tras la reclamación respectiva fue citado a valoración psiquiátrica, lo que generó el concepto 084262, en el que se indica que «Refiere persistencia en preocupación, tristeza y pesadillas acusadas a la vida laboral», así como «sintomatología afectiva segundaria a enfermedad de base», sin que se determine medicamento o tratamiento para la supuesta patología, mucho menos que tales afecciones impidan el desarrollo de cualquier actividad laboral.

Precisó que el 13 de julio de 2016 fue notificado de la Resolución emitida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que concluyó que su pérdida de capacidad laboral ascendía al 13%, lo declaró «no apto» para el servicio militar y le negó la reubicación pretendida; tal decisión tuvo como soporte el «peligro inminente debido a la condición psiquiátrica y al “fácil acceso que tienen los miembros de la fuerzas militares a las armas de fuego”».

Explicó que sin perjuicio de lo esbozado en aquella decisión solo fue desvinculado de la entidad mediante acto administrativo n.º 2110 de 15 de septiembre siguiente, el cual ostenta una indebida notificación, pues no señala los recursos que proceden ni el término para interponerlos; pese a ello presentó reposición y en subsidio apelación, aspirando a su reubicación laboral, pues la desvinculación afecta su salud y la de su menor hijo.

Agregó que los referidos recursos solo fueron presentados el 29 de septiembre de 2016, como quiera que el Batallón donde labora se negó a recibir el escrito respectivo. Corolario de lo anterior, pidió que se ordene la suspensión de los efectos de la orden administrativa que lo desvinculó para que, como mecanismo transitorio, se ordene el reintegro, teniendo en cuenta que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no garantiza la protección de sus derechos.

Por otra parte, solicitó que se disponga su reubicación y la continuidad en la prestación de los servicios médicos tanto para él como para su hijo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Medellín asumió el conocimiento, vinculó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y corrió traslado de la acción para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El referido Tribunal adujo que las pretensiones de la acción no se dirigen en su contra, máxime que no existe solicitud pendiente por resolver.

Por sentencia de 16 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín concedió el amparo al derecho a la salud del promotor y su núcleo familiar; al efecto ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 5 días reactive los servicios de salud hasta tanto se defina en la jurisdicción correspondiente lo atinente a la vinculación del promotor.

En lo que aquí interesa, luego de considerar que la afección del virus de VIH no fue el motivo de desvinculación, adujo que el actor padece sintomatología psiquiátrica que además de disminuir la capacidad laboral, es causal de retiro; por tal motivo estimó que al cuestionarse la ilegalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio militar, debía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se resolviera la pretensión de reintegro y/o reubicación. Por otra parte, dispuso la desvinculación de este trámite constitucional al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al no generarse orden alguna en su contra.

III. IMPUGNACIÓN El accionante reprochó la decisión en tanto no le concedió el reintegro, pues indicó que se encuentra en debilidad manifiesta y se le genera un perjuicio irremediable, dado que al imponérsele agotar el mecanismo judicial previsto ante la justicia contencioso administrativa, pasaría mucho tiempo y se pondría en riesgo la supervivencia de su familia por la falta de ingresos económicos.

Lo anterior debido al virus que padece, el cual le impediría encontrar un trabajo para el desarrollo de cualquier actividad. Aseguró que ha sido objeto de trato discriminatorio por la entidad, pues, a su juicio, la citada enfermedad fue la causa real de desvinculación como quiera que el 13% de disminución de capacidad laboral no es suficiente para predicar la incapacidad permanente parcial.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

No obstante, de conformidad con lo normado expresamente en el citado canon superior, no puede acudirse a tal medio excepcional de protección cuando se cuente con otros medios ordinarios o extraordinarios defensivos, en atención a su carácter residual, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable; situación que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y pretender con su empleo sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso que hoy concita la atención de la Corte, surge evidente la improcedencia del amparo invocado, como acertadamente lo indicó el Juez Constitucional de primer grado, dado que el promotor pretende que se ordene a la autoridad convocada a su reintegro o reubicación laboral, y en tal sentido suspender los efectos del acto administrativo que declaró una incapacidad permanente parcial – no apto para actividad militar, así como una disminución de la capacidad laboral del 13%.

Para resolver el presente asunto, tal y como se ha sostenido en diversas oportunidades, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. En tal sentido, aunque esta Sala de la Corte no pasa por alto que el actor es portador de VIH, que ha sido objeto de política estatal en materia de salud «debido precisamente a las repercusiones de esta enfermedad sobre quien lo padece y sobre la sociedad en general» (CC T-898-2010), destacándose que para la salvaguarda de los derechos que puedan quebrantarse a las personas que padecen del referido virus, se han expedidos normas como el Decreto 1543 de 1997 y la Ley 972 de 2005 para su protección, en el presente asunto es claro que el promotor puede iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia contencioso administrativa, escenario procesal en el que, si a bien lo tiene, puede solicitar como medida previa la suspensión del acto atacado; de allí que resulta a todas luces claro que ese mecanismo judicial se convierte en el medio idóneo, eficaz y adecuado para poner en conocimiento de la autoridad judicial las circunstancias particulares que por esta vía indebidamente cuestiona.

En esa dirección la Corte recuerda que no es este el medio idóneo para dirimir ese tipo de controversias, pues para ello existen otras acciones que, al resultar idóneas, no pueden ser socavadas por el juez de tutela so pretexto de desconocer competencias asignadas en el ordenamiento jurídico; menos aún es posible usar este mecanismo constitucional para remediar los yerros y omisiones cometidos por el interesado, quien pudiendo acudir a la correspondiente jurisdicción, no lo hace y por ello pretende tener a la tutela como vía de reemplazo, dado que ello es opuesto al entendimiento del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, que dispuso que la petición de amparo debía declararse improcedente cuando existiera recurso o medio de defensa judicial para resolver lo pretendido, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable que, según lo anotado con antelación, aquí no se demostró. De esta manera, quien acude a la acción de tutela tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir a este mecanismo constitucional salvo claras excepciones, las cuales no fueron acreditadas dentro del presente asunto por la hoy convocante; obrar de otra forma, patrocinaría el uso abusivo de este mecanismo excepcional, que generaría una falta a los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado que concedió el amparo al derecho a la salud, asunto que no fue materia de impugnación por la parte interesada, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con las motivaciones expuestas en procedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10