CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64394 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL12996-2021 Radicación n.º 64394 Acta nº 36 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por JOSÉ ARMANDO JIMÉNEZ CASTIBLANCO promovió contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se vinculó el JUZGADO DIECISIETE (17) LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, y demás partes e intervinientes del proceso ordinario 2018-00409-01 1.

ANTECEDENTES El accionante, a través de apoderado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección a los derechos fundamentales «al debido proceso, dignidad, defensa, seguridad social y primacía de la constitución», que considera vulnerados con la sentencia del Tribunal accionado, emitida el 8 de junio de 2021, notificada por edicto el 17 del mismo mes y año que cursa.

Como situación fáctica, se puede extraer que el accionante, quien nació el 12 de marzo de 1948, promovió demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que se declare que laboró al servicio de Concretos Diamante entre el 26 de marzo de 1963 y el 8 de octubre de 1983, y que dicho empleador omitió realizar las cotizaciones correspondientes, por lo que solicitó que se reconozca la pensión de vejez, la indexación y los intereses moratorios.

El asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia del 3 de diciembre de 2019, en el proceso No. 2018-00409, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, y no probados los demás medios exceptivos; así mismo, declaró que el actor era beneficiario del régimen de transición y, por ende, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con el Ac. 049 de 1990, junto con los incrementos de ley y las mesadas adicionales, condenando a Colpensiones a pagar la prestación económica, a partir del 19 de julio de 2015, junto con los intereses moratorios, autorizándolo únicamente a descontar del retroactivo generado, los aportes a salud del accionante.

El actor apeló la decisión en cuanto al tema de la prescripción parcial de las mesadas y los descuentos por salud; no obstante, el asunto también fue enviado en el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció del asunto, y con fallo del 8 de junio de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Dicha sentencia fue notificada por edicto del 17 de junio de 2021, sin que el actor hubiera interpuesto el recurso extraordinario de casación. Ahora, el promotor del amparo considera que la decisión del Tribunal vulneró los derechos fundamentales alegados, porque desconoció el precedente jurisprudencial relacionado con el reconocimiento de la prestación económica, tomando para el efecto los aportes no cobrados por la entidad pensional y, de paso, frustrando la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, para sí mejorar su calidad de vida, dada la edad que tiene actualmente.

Mediante auto proferido el 13 de septiembre de 2021, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Despachos accionados y vincular a las partes e intervinientes del proceso controvertido, para que, si a bien lo tuvieran, se pronunciaran sobre ella. El Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá se pronunció efectuando una reseña de las actuaciones del proceso ordinario; por su parte, el Tribunal accionado, señaló que reiteraba las consideraciones normativas, jurisprudenciales y valoración probatoria con base en las cuales se adoptó la providencia objeto de amparo; además informó, que la parte demandante se abstuvo de interponer el recurso de casación, según consulta del proceso en la página web de la rama judicial del poder público, y que el 14 de julio de 2021, fue devuelto el expediente al juzgado de origen, lo cual imposibilita remitir copia.

Finalmente se pronunció Colpensiones, quien solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la Sala Laboral del Tribunal Suprior del Distrito Judicial de Bogotá, así como por la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que la legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia. Para el momento de discusión del proyecto, no se recibió escrito de defensa del resto de convocados. 1.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Atendiendo los principios de la cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, tal y como lo ha precisado esta Sala en innumerables oportunidades, es menester que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan, para obtener la protección de sus derechos fundamentales, y como consecuencia, exponer la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En el caso objeto de estudio, pretende la parte actora, que en virtud del ejercicio de la acción constitucional, se deje sin valor legal ni efecto alguno la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, emitida el 8 de junio de 2021, notificada por edicto el 17 de igual mes y año que cursa, que revocó la sentencia emitida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar, absolvió a Colpensiones del reconocimiento de la pensión de vejez que la primera instancia había ordenado.

Para el promotor del amparo, en la decisión cuestionada, se «… incurrió en violación al debido proceso al desconocer el acervo probatorio y el derecho de la pensión de vejez (…) que le había sido reconocida por el A quo, quien a pesar de cumplir los requisitos de edad, tiempo de cotización y derecho al régimen de transición, no se le tuvo en cuenta la orden judicial del Tribunal que condenó al empleador a pagar el tiempo laborado antes de la obligación de cotizar al Instituto de los Seguros Sociales (…) al dejar de aplicar el precedente jurisprudencial [que garantiza] el pago oportuno y actualizado de las mesadas pensionales…» Frente a ello, encuentra la Sala que el requisito de la inmediatez se cumple, ya que la tutela se ejercitó dentro del término razonable que la jurisprudencia de la Sala ha considera viable para entender la urgencia y necesidad de la protección constitucional, puesto que, como se advirtió, la decisión cuestionada data del 8 de junio de 2021, y el amparo se interpuso en septiembre.

No ocurre lo mismo con el principio de subsidiariedad, dado que el actor no interpuso el recurso extraordinario de casación que tenía a su alcance para poner en evidencia los cuestionamientos jurídicos que esencialmente argumenta en el amparo contra la sentencia emitida por el Tribunal. Ahora bien, el análisis de este requisito debe hacerse igualmente de modo flexible cuando se trata de una persona de la tercera edad, puesto que en esos casos, por su condición, lleva a suponer, que los mecanismos de impugnación ordinarios o extraordinarios no ofrezcan una respuesta efectiva y sustancial al interesado, ya que su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro del proceso respectivo; sin embargo, el actor es una persona de 73.5 años, es decir, un adulto mayor, de cara a lo dispuesto en la L. 1276 de 2009, más no, de la tercera edad para efectos del amparo en materia de reclamación de derechos pensionales, ya que, como lo tiene descrito la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por ejemplo en sentencia CC T-013-2020, esa categoría la ostenta quien ha superado la expectativa de vida acorde con la certificación que emita el DANE para cada período específico, la cual para este año, en el caso de los hombres es de 73.7 años, lo que descarta la aplicación de esta figura y su flexibilidad en el caso del accionante.

Por otro lado, no se demuestra un perjuicio irremediable, que permita un amparo transitorio, en razón a que no se acreditó la inminencia, gravedad, urgencia o impostergabilidad de la protección o afectación de gran intensidad, a efectos de que se adopten medidas para restablecer el orden social en toda su integridad, esto es, descartar por completo la resolución judicial y proceder a un reconocimiento pensional inmediato.

No obstante, la Corporación encuentra que el actor, tal como se precisó previamente, ha llevado a cabo una tarea ingente para lograr el reconocimiento de la pensión de vejez, primero con el proceso ordinario 027-2015-724, que como se dijo, alcanzó la condena contra su empleador Cemex Colombia S.A., de efectuar el pago de los aportes a pensión por el período comprendido entre el 24 de junio de 1963 y el 2 de septiembre de 1970, a través de Colpensiones; luego con el proceso ejecutivo No. 027-2019-102, que ante la falta de cumplimiento de la decisión judicial, trató que a través de dicha vía se conminara al empleador a pagar tales aportes; pero con un resultado infructuoso, porque la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de febrero de 2020, por apelación de la ejecutada, concluyó que se debía revocar el mandamiento de pago, ante la inexigibilidad del título, dando crédito a los argumentos del empleador, consistentes en que Cemex Colombia S.A., no podía llevar a cabo ese obligación, porque Colpensiones, pese a los varios requerimientos realizados, no ha emitido el respectivo cálculo actuarial, imposibilitando cualquier acción por parte del empleador.

Ese esfuerzo del accionante no puede ser desconocido, con mayor razón, si la institucionalidad a la fecha y con las herramientas jurídicas desplegadas, no ha ofrecido una respuesta a sus requerimientos, vulnerando, ahí sí, el derecho del señor José Armando Jiménez de acceder al derecho a la seguridad social y, la posibilidad de que directamente la administradora de pensiones pública estudie el caso del actor, con la información real y completa de su historia laboral.

Por esa razón, como el juez de tutela se encuentra habilitado para fallar extra y ultra petita, cuando de la situación fáctica de la demanda se puede evidenciar la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido solicitada por el peticionario, la Sala ordenará a Colpensiones, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a emitir un pronunciamiento sobre los requerimientos que ha efectuado el empleador Cemex Colombia S.A., con respecto al cálculo actuarial de los aportes del período comprendido entre el 24 de junio de 1963 y el 2 de septiembre de 1970, acorde con los parámetros de las sentencias emitidas en el proceso ordinario 027-2015-724.

La anterior orden se justifica, en razón a que como lo alegó Cemex Colombia S.A., dentro de las pruebas aportadas por el accionante en el amparo, en el proceso ejecutivo laboral que el señor José Armando Jiménez adelantó contra aquella sociedad en su calidad de empleador, desde el 16 de julio de 2019, solicitó la elaboración del cálculo actuarial del trabajador, allegando copia autentica de las sentencias proferidas en la primera y segunda instancia dentro del citado, proceso ordinario, pero sin respuesta alguna.

De esta manera, si bien el aludido cálculo actuarial por omisión del empleador privado se realiza por una orden judicial, lo cual se erige en un concepto de la entidad administradora para que aquél, con dicha información pueda pagarle al organismo asegurador con el fin de convalidar las semanas con respecto al tiempo laborado a su servicio por parte del trabajador, no es menos cierto que, desde el momento en que los interesados radican esa solicitud, la entidad se encuentra en la obligación de acatar los términos de respuesta del derecho fundamental de petición, y por ende del debido proceso administrativo, que a la fecha se encuentran en mora de cumplirse sin ninguna justificación; pero sí afectando los derechos del trabajador, que se itera, espera que con esos recursos, en su historia laboral puedan verse reflejadas las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de vejez.

Por lo tanto, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se procederá a conceder el amparo en los términos antes referidos. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela solicitada con respecto a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental a la seguridad social y el debido proceso administrativo del accionante con respecto a la vinculada Administradora Colombia de Pensiones -Colpensiones-.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a emitir un pronunciamiento de fondo sobre los requerimientos que ha efectuado el empleador Cemex Colombia S.A., con respecto al cálculo actuarial de los aportes del período comprendido entre el 24 de junio de 1963 y el 2 de septiembre de 1970, del señor José Armando Jiménez Castiblanco, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.290.250, acorde con los parámetros de las sentencias emitidas en el proceso ordinario 027-2015-724.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00