Radicación n° 71001 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL1299-2017 Radicación n.° 71001 Acta 3 Bogotá, D.C., primero (1.º) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por JHON ALEXANDER GARZÓN YAIMA contra el fallo de 13 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), INSTITUTO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO (IDIME) y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, el cual se hizo extensivo al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC).
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, así como al de acceso a cargos y funciones públicas. Sostuvo que se inscribió en la Convocatoria 335 de 2016 para el cargo de dragoneante código 4114, grado 11 ofertado por la referida entidad y luego de superar diferentes etapas del concurso, se sometió a un examen médico en el que Idime adujo que su frecuencia cardiaca no era apta para continuar en el proceso de selección. Afirmó que una vez se publicó dicho resultado, acudió a la Clínica Interal Provida SAS, entidad que le practicó el mismo examen con dictamen positivo, es decir, que su frecuencia cardiaca es buena; que tal diagnóstico lo adjuntó a la reclamación correspondiente ante la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitándole un nuevo examen; sin embargo, dicha petición no se accedió a lo pretendido mediante comunicación de fecha 28 de noviembre de 2016, pues debía acogerse a las reglas del concurso y ellas no contemplan una nueva valoración. Aseguró que el día 30 de noviembre del mismo año se practicó nuevamente el examen en el Idime, cuyo resultado también fue favorable e indica que su estado físico es normal y, por ende, apto para el cargo; por tal motivo, adujo que debía tenerse en cuenta la última valoración médica.
Con fundamento en lo anterior, solicitó que se ordene a la CNSC que lo considere apto conforme a los nuevos resultados o, en su defecto, se le practique nuevamente el examen discutido con el fin de corroborar y controvertir el que generó su exclusión; como medida provisional pidió que se le permita continuar en el proceso de selección. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 6 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Ibagué asumió el conocimiento, vinculó al INPEC, corrió traslado de la acción para que la parte accionada ejerciera los derechos de defensa y contradicción y negó la medida provisional solicitada. La Universidad Manuela Beltrán reseñó las normas que regulan el concurso y aclaró que en virtud del contrato que suscribió con la CNSC procedió a la etapa de valoración médica, cuyos resultados fueron publicados el 4 de noviembre de 2016, que contra ellos, el actor presentó un escrito de reclamación, que fue desatendido el día 18 del mismo mes y año, toda vez que la entidad encargada de realizar el examen de electrocardiograma diagnosticó al promotor con «trastorno de la conducción», lo que genera inhabilidad para desempeñar el cargo.
El centro médico Idime precisó que el primer examen practicado el 20 de octubre de 2016 se evidenció una «taquicardia sinusal, bloqueo completo de rama derecha», el cual «puede producirse en un corazón sano y sobre todo en pacientes sin historia clínica relevante, sin antecedentes personales o familiares de problemas cardiacos» y aclaró que tal bloqueo se podía producir «en forma intermitente».
Por otra parte, sostuvo que el reporte de fecha 30 de noviembre de 2016 aportado a la acción «es un documento que no corresponde al reporte generado por esta institución […], existen alteraciones e inclusiones al documento que no son veraces ni corresponden a la información que reposa en nuestro sistema». Por sentencia de 13 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué negó la protección solicitada; en tal sentido, esgrimió que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo que le permita al actor continuar como participante de la Convocatoria; añadió que tampoco se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que permita la intromisión del juez constitucional, máxime cuando en el referido proceso se han respetado los lineamientos establecidos en el Acuerdo 563 de 2016 que rige dicho concurso.
Posterior a la decisión, la CNSC y el INPEC dieron respuesta a la acción oponiéndose a las pretensiones. III. IMPUGNACIÓN El accionante expuso que el examen que motivó su exclusión del concurso carece de validez, pues existe otro practicado en el mismo centro médico contratado en el concurso que arrojó un resultado diferente, por tal motivo, insistió en que su exclusión del proceso de selección vulneró los derechos fundamentales invocados.
IV. CONSIDERACIONES El art. 209 de la C. P. refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el art. 125 ibidem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibidem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que el 20 de octubre de 2016 el actor se practicó el examen de electrocardiograma en el centro médico autorizado al interior del concurso para tal efecto –Idime-, cuyo resultado arrojó «taquicardia sinusal – bloqueo completo de rama derecha» (folio 14), lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.
Ahora, aun cuando el promotor adujo haberse practicado el mismo examen ante otra institución y el mismo centro médico autorizado en el trámite concursal, asunto que fue materia de reclamación sin éxito, no puede pasarse por alto que acorde al artículo 15 del citado Acuerdo, «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas del concurso, tal como se verificó en el texto antes transcrito que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», el camino a seguir, si lo considera pertinente, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.
Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», pues resulta evidente que el accionante cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto administrativo que estima lesivo, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, puede, si lo estima conveniente, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011, artículo 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por el promotor den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción judicial prevista por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.
En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose, que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. Finalmente, en consideración a la manifestación expuesta por el Instituto de Diagnóstico Médico (IDIME), en tanto confrontó la autenticidad del documento adosado a las diligencias por el promotor visible a folio 12, con el allegado por esa entidad a folio 78, al punto de señalar que el primero «es un documento que no corresponde al reporte generado por esta institución […], existen alteraciones e inclusiones al documento que no son veraces ni corresponden a la información que reposa en nuestro sistema» y en torno al deber de denuncia que le asiste a esta Corporación, se dispondrá que la Secretaría de la Sala remita copias de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REMITIR copias de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12